最高法院一○二年度台上字第五○二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五○二五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

沈建忠

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第二二六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二一二六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告沈建忠於第一審中已供稱室外法定停車位（下稱室外停車位）未規定須以漆繪方式劃線，其在查驗時不知以石灰標繪停車位是否要二次施工，且未發現翁林建設股份有限公司（下稱翁林公司）在桃園縣楊梅市○○○段○○○段○○○○地號土地上所興建之「懷石尊邸」住宅建築案（下稱本建案）內編號64至67停車位前方坡道，與該建案竣工圖所示之1:6比例不符，亦不記得該編號64至67 停車位之標線是否用膠布黏貼，而室內法定停車位（下稱室內停車位）之標線，實務上係以形式上能確定停車位之空間為標準，不一定要用漆繪方式，本建案建築核准圖所標示之編號68停車位及車道，與其所製作之「桃園縣政府工務局（93）桃縣工建執照字第會楊○二四八六號建照（雜項）執照建築工程完竣查驗紀錄表」（下稱查驗紀錄表）上關於「C.6.1」 項次之查驗內容並不一致，亦即建築核准圖上係植栽綠化，查驗紀錄表則要求室外停車空間及車道須鋪設瀝青混凝土、混凝土或類似代用品，故其在查驗紀錄表之「查驗結果」欄內勾選「符合」或「不符合」都不對，其才未在查驗紀錄表「查驗紀錄」欄之「項次9」內記載「C.6.1」項次之查驗結果云云。依此，被告顯知悉本建案建築核准圖所標示之編號68停車位及車道，與查驗紀錄表「查驗紀錄」欄「C.6.1 」

項次之查驗內容有前述不符之處，始未在查驗紀錄表「查驗紀錄」欄「項次9」內記載「C.6.1」項次之查驗結果。則被告在「使用執照審查表」上蓋用「抽驗尚符，擬准發照」之章戳，實有公文書登載不實之故意。參以被告於前往本建案現場查驗前，已依桃園縣政府工務局（下稱工務局）之作業流程，在查驗紀錄表上簽擬至本建案現場查驗「A.1」、「B.2」、「B.3」、「B.4」、「B.5 .2 」、「C.6」等項次之實地情形，而其中「C.6」 項次即「停車空間」之查驗內容，即包含「C. 6.1」項次之「室外停車空間及出入車道已鋪設瀝青混凝土、混凝土或類似代用品且車道及車位並已劃線標明」、「C.6.2」 項次之「室內停車之車道淨寬及車位，已依圖說編號並漆繪完成」、「C.6.3」 項次之「機械停車設備之機件已安裝完成，底座固定並檢附廠商測試安全證明文件」及「C.6.4」 項次之「汽車昇降之機件已安裝完成，並經內政部指定代檢機構檢查合格」等項目，並經工務局技士陳志清核准在案。是被告已知在本建案現場查驗時，應就上開「C.6」 項次所包括各項目之實際狀況，覈實記載於查驗紀錄表「查驗紀錄」欄內，卻於民國九十四年十月二十七日前往本建案現場查驗後，明知該建案面臨楊梅市○○路右邊第一棟至第四棟之一樓，亦即該建案變更設計後編號G13、G15、G16、G17或使用執照申請案編號64至67之室內停車位，及使用執照申請案編號1至 63之其他室內停車位，均僅以類似白色膠帶之材質標繪各停車位之邊線及編號，另本建案面臨○○路之右邊第二棟一樓後方，亦即使用執照申請案編號68之室外停車位，係以泥土及草地鋪設，該停車位之邊線則以類似石灰粉之材質標繪，其編號並以不明材質剪裁而放在泥土草地上，皆未依查驗紀錄表上「C.6.1」、「C.6.2」項次之上開規定劃設及鋪設，卻在該紀錄表之「查驗紀錄」

欄內「項次9」上記載「C.6.2」之查驗結果符合規定，並故意不記載「C.6.1 」之查驗結果，應認被告對此顯有故意，始符合經驗法則。況被告在「使用執照審查表」上蓋用「抽驗尚符，擬准發照」之戳章，致使桃園縣政府於九十四年十一月二十八日核發之（94）桃建工建使字第楊○二二一七號、府工建字第○九四○三三三四八八號使用執照（下稱本建案使用執照），自足生損害於工務局對使用執照核發管理之正確性及本建案房屋之買受人。

又被告係以單一行為「接續」於查驗紀錄表「查驗紀錄」欄「項次9」內記載「C. 6.2」符合規定，並故意不記載「C.6.1」是否符合規定，該故意不記載「C.6.1 」之行為，應屬起訴效力所及，原判決謂關於「C.6.1 」項次之查驗內容有無不實記載部分，因該部分未經檢察官起訴，自不能予以審究云云，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、證人黎文忠於第一審中證稱依本建案申請使用執照案卷所附之室內停車位照片顯示，各該停車位之標線、編號似皆用黏的，因倘用油漆漆繪，應不會如此平整，磁磚之接縫處亦會有不平整之情形，另由編號68室外停車位之照片，亦可看出其標線係以白粉為之。證人即本建案工地主任詹黃居亦陳稱經仔細觀看各室內停車位之標線、編號後，該標線、編號均係用黏的，而編號68室外停車位之編號係用黏的，標線則以石灰粉劃設。是依本建案使用執照案卷所附前開照片，已足認定被告至現場查驗時，本建案所有室內停車位之標線及編號均係以類似白色膠帶加以黏貼，編號68室外停車位之標線則以白粉劃設，且該車位係設在植草皮之泥地上，並未鋪設瀝青混凝土、混凝土或類似代用品，顯與查驗紀錄表「C.6.1」、「C.6.2」項次所規定內容不符。再依「新北市政府建築物竣工查驗注意事項」、「新北市建築管理規則」第二十六條等規定，及查驗紀錄表將「C.6」項次即「停車空間」，列為「C」項次即「建築物主要設備」

之一部分，足見「停車空間」係「建築物主要設備」之部分，「停車空間」又屬建商與購屋者所訂買賣契約之重要事項，則被告於前往本建案現場查驗時，自應就包括在「C.6 」項次內之各項目實際狀況，覈實記載於查驗紀錄表之「查驗紀錄」欄內，乃其就本建案各室外、室內停車位之前開以目視即可知悉與「C.6. 1」、「C.6.2 」項次規定內容顯不相符之項目，竟於查驗紀錄表「查驗紀錄」欄「項次9」內記載「C.6.2」符合規定，並故意不於該項次內記載「C.6.1 」是否符合規定，即係違背職務而於其所掌之公文書上填載不實，原判決認此乃工務局於九十三、九十四年間之「執行慣例」，恐非有據，因桃園縣政府與新北市政府對建築物竣工查驗時應注意之事項，何以會有二套不同之標準或慣例？原判決就此未予說明、調查，亦嫌調查未盡及理由不備。

㈢、任何人只需至現場勘查，一望即知本建案面臨萬大路之G 棟係要作店舖使用，在G 棟前方植栽綠化之綠地斜坡，係供「二次施工」以作成階梯之預備狀態，絕非供作車道使用，事實上G 棟亦僅有右邊四戶之一樓規劃有室內停車位，而須以上開綠地斜坡作為車道使用，被告於現場查驗時，既知面臨萬大路編號64至67室內停車位之前方，為有相當高程落差且未有任何止滑材質鋪設之綠地斜坡，各該室內停車位所屬房屋之地下室，又已依法各設置有一個室內停車位，各該地下室之面積甚至可供各住戶併停二輛自用小客車，而該編號64至67室內停車位復僅以白色膠帶劃設標線及編號，則被告依其專業知識，當知各該室內停車位之劃設，僅為應付查驗人員，俟使用執照核發後，再將膠帶撕除，以供各住戶作為店舖使用。是被告辯稱實務上對室內停車位之標線，係以形式上能確定停車位之空間為標準，不一定要用漆繪云云，即便有其合理性，然編號64至67室內停車位之設置，既僅在預作其他違法使用，顯然已屬「不能確定係停車位之空間」，足見被告應有公文書登載不實之故意，原判決就此亦有認定事實未依證據之違法。㈣、依本建案之建造執照、變更設計及使用執照案卷所附平面圖及照片，可知本建案內編號68室外停車位係設於面臨萬大路右邊第二棟一樓之後方，且係位在G 棟一樓後側與本建案F7、E9、D8、C8、B9、A9各棟一樓間六米通路之盡頭，該通路除編號68室外停車位所在房屋一樓後側、面臨萬大路右邊第一棟一樓後側與A9棟間之部分，係以植栽綠化外，其他部分則係鋪設水泥，可見編號68室外停車位係作為植栽綠化使用，非欲作為停車位使用，故在被告查驗前，臨時以石灰粉劃設停車位之標線，被告既已到現場查驗，對於編號68室外停車位與查驗紀錄表「C.6.1」 項次之規定內容不符，應知之甚稔，自不得對該不符之情節故意不予記載。被告雖諉稱在工務局核准之本建案建造執照、變更設計案卷內所附之圖說，已說明編號68室外停車位係包含在植栽綠化之範圍內，故該停車位無法鋪設瀝青混凝土、混凝土或類似代用品云云，然被告既係職司使用執照核發前之查驗工作，自須確保停車位之設置，即便工務局人員在審查並核准本建案之建造執照及變更設計案時有疏失或不當，仍應在查驗紀錄表「查驗紀錄」欄內加以說明，不能對此查驗結果置之不論。即便編號68室外停車位係包含在植栽綠化範圍內，該停車位仍可以植草磚標明其範圍，非可指此係工務局人員審核建造執照、變更設計案之疏失或不當，證人即本建案建築師陳崇益亦證稱停車位之地面若為草皮，於標繪時可用植草磚圈示。又刑法第二百十三條之罪之成立，祇須登載之內容失真出於明知，不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。被告對該編號68室外停車位之設置不當，恝置不論，自應負公文書登載不實之罪責。

㈤、桃園縣政府人員於原審之證述，皆係故意規避法條，而作有利於被告之證詞，且由本建案之室內隔間及建築物主要設備等均與設計圖不符，即知該工程尚未完竣，何來抽驗項目及按圖施作？又被告雖根據設計圖查驗，然室內隔間既未完成，豈能核發使用執照，被告未在本建案之建築工程完竣後始進行抽驗，擅自登載已完成，難認無登載不實公文書之罪責？再本件爭執點係無法停車之坡道，依卷附照片所示，在編號64至67停車空間之前，為大於1：6之草皮斜坡，容易產生濕滑，依「建築技術規則」建築設計施工篇第十四節「停車空間」第六十一條規定，車道坡度不得超過1：6，且其表面應用粗面或其他不滑之材料，本建案並未按照上開規定施工，發照單位未依法查驗，顯然失職並刻意放水。另依照卷附竣工圖所示，本建案之一樓及道路高度均與實際不符，一樓高度亦未見有二次施工情狀，被告未依竣工圖及建築法第七十條第一項規定覈實查驗，反幫助不肖建商詐騙百姓。原判決執「建築技術規則」規定，認為依工務局於九十三、九十四年間之執行慣例，尚無強制要求繪製停車位之方式。然本件重點不在花圃、人行道及招牌之二次施工，而在停車位之室內隔間並未完成，被告既未覈實查核，又未審究有無與設計圖相符，逕行核發使用執照，原審未予詳酌，自有調查證據悖離事實之違誤云云。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告沈建忠於九十四年十月間，係工務局建管課技士，明知其於受理翁林公司申請本建案使用執照時，應親到現場實際勘查及確認，以查知本建案內門牌為楊梅市○○路○○○號及○○○號建物之一樓，實際係鋪設花圃、人行道及招牌，與竣工圖所示之法定停車位不符，竟基於公文書登載不實之犯意，於同年月二十七日，在其職務上所製作之查驗紀錄表「查驗紀錄」欄上，虛偽填載所查驗「C.6.2 」項次內容（即室內停車之車道淨寬及車位，已依圖說編號並漆繪完成）之查驗結果為「符合」，致工務局依據上開內容不實之查驗紀錄表，於同年十一月二十八日核發本建案使用執照，足生損害於工務局對公文管理之正確性，因認被告涉犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪嫌等情。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴公文書登載不實，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。對於依憑證人黎文忠之證述，及經向桃園縣政府調取本建案使用執照案卷所附現場照片，如何已足認定本件被告於九十四年十月二十七日前往本建案現場查驗時，該建案內門牌為楊梅市○○路○○○號及○○○號建物之一樓前係植草之綠地斜坡，並無如公訴意旨所指係鋪設花圃、人行道及招牌，致與竣工圖所示之法定停車位不符，而有建築工程已完竣而未依設計圖樣留設室內停車位之情事；依據證人陳志清、王振鴻、陳崇益之證詞，及卷附桃園縣政府一○一年十一月二十六日府工建字第○○○○○○○○○○○號函所載，如何之堪認工務局於受理本建案使用執照核發之申請後，即依建築法第七十條第一項規定，指派被告前往實地查驗本建案之建築工程主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符，且因「建築技術規則」等有關規定，未就車位之標線材質作規範，依工務局於九十三、九十四年間執行查驗之慣例，又未強制要求繪製停車位之方式，被告至現場查驗時，復以本建案之建築工程已完竣，並依設計圖樣留設室內停車位，乃依循前揭執行慣例及建築法規定，本諸建築物主要設備是否與設計圖樣相符之查驗原則，而在查驗紀錄表「查驗紀錄」欄內記載「C. 6.2」項次之查驗結果為「符合」，即難認其主觀上有登載不實之故意而應論以公文書登載不實罪；依卷附前開現場照片顯示，本建案面臨萬大路右邊第一棟至第四棟之一樓即編號64至67室內停車位前方，雖有高程落差之綠地斜坡，前揭停車位之車道於查驗時，亦未鋪設具止滑材質之植草磚，證人黎文忠、黎文孝又證稱本建案於銷售時，售屋人員曾表示其等所購之面臨○○路右邊第一棟、第二棟房屋一樓，係供店舖使用，固足認本建案之起造人翁林公司，已預將編號64至67室內停車位違法變更為店鋪使用，證人陳崇益並證陳依照圖說各該停車位有部分坡道係在室內，依前開現場照片，該坡道復未拉到室內，然以依卷附桃園縣政府一○一年四月二日府工建字第○○○○○○○○○○號函所載，編號64至67室內停車位前方高程落差之綠地斜坡，既非屬於被告查驗之範圍，如何之難認被告對翁林公司在本建案獲准核發使用執照後，擬將上開室內停車位違法變更使用乙情有所預見，而有公文書登載不實之故意。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明之事項，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：刑法第二百十三條之登載不實公文書罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項並積極登載於其職務上所掌之公文書，即以積極作為之方式實行犯罪，始得成立。若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，因其並無登載之行為，除視其情形或成立其他罪名外，尚與該罪之構成要件有別。上訴意旨㈡、㈣指被告明知本建案內編號68室外停車位之設置及劃線，與查驗紀錄表「查驗紀錄」欄「C.6.1 」項次規定之內容不符，卻故意不將此情記載於該「查驗紀錄」欄云云，縱認屬實，亦僅止於故不為登載之消極不作為，並非積極之登載行為，核與公文書登載不實罪構成要件尚屬有間。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，係指裁判上一罪或實質上一罪案件，其起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；若檢察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第二百六十八條規定，法院不得審判。本件檢察官之起訴事實為被告明知本建案內門牌為楊梅市○○路○○○號及○○○號建物之一樓（即編號66、67室內停車位），實際係鋪設花圃、人行道及招牌，與竣工圖所示之法定停車位不符，竟在其職務上所製作之查驗紀錄表「查驗紀錄」欄關於「C.6.2 」項次之「查驗結果」，虛偽填載為「符合」，致工務局依據該不實之查驗紀錄表核發本建案使用執照，而涉犯公文書登載不實罪嫌等情。依此事實，被告對本建案內編號68室外停車位之設置及標線之劃設，經查驗結果，明知與查驗紀錄表內「C.6.1 」項次規定之內容不符，卻故意不在該紀錄表「查驗紀錄」欄上登載此情之事實，即不在起訴範圍內。原審經審理結果，既認前開經起訴之部分不成立犯罪，則被告至現場查驗結果，有無明知前開編號68室外停車位之設置及標線之劃設，與查驗紀錄表內「C.6.1 」項次規定之內容不符，卻故意不在該紀錄表「查驗紀錄」欄上登載此情之事實，因未經起訴，且二者之社會基礎事實不同，即不得併予審判。原判決基此理由，據謂查驗紀錄表「查驗紀錄」欄上關於「C.6.1 」項次之查驗結果有無不實記載部分，因該部分未經檢察官起訴，自不能予以審判云云，於法尚無違誤。上訴意旨㈠、㈡、㈣關於此部分所指，均不無誤會。

至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ