最高法院一○二年度台上字第五○五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五○五三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李虹億

選任辯護人

林樹根律師

選任辯護人

洪茂松律師

選任辯護人

邱麗妃律師

上訴人

即被告

鄔永強

即被告

楊禮豪

即被告

黃依羢

上二人共同選任辯護人

王森榮律師

上二人共同選任辯護人

賴柏宏律師

上二人共同選任辯護人

鄭婷瑄律師

被告

李依叡

　　　　　　李玟頡

　　　　　　林子峵

　　　　　　林姵君

　　　　　　林濬鴻

　　　　　　邵讌詅

　　　　　　侯蘊芠

　　　　　　陳韻婷

　　　　　　黃楷真

　　　　　　萬怡伶

　　　　　　劉容蓉

　　　　　　歐陽至哲

　　　　　　蔡文聆

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年三月二十一日第二審判決（一０一年度金上訴字第六號、一０一年度上易字第九一八號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵緝字第五四號，九十八年度偵字第八九二四、八九二九、二一七八五號，九十九年度偵字第一二六四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即李虹億、鄔永強、楊禮豪、黃依羢）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告楊禮豪、黃依羢部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處楊禮豪、黃依羢共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，並維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人即被告鄔永強、李虹億共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑之判決，駁回鄔永強及李虹億之第二審上訴，固非無見。

惟查：（一）、按銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段，即非所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，尚難以銀行法第一百二十五條第一項之罪論擬，二者規範之行為不同。原判決認李虹億、鄔永強、楊禮豪、黃依羢所為，應成立銀行法第一百二十五條第一項前段、第三項之非銀行經營收受存款業務罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，依想像競合犯關係，從一重依非銀行經營收受存款業務罪處斷，即有適用法則不當之違誤。（二）、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，係指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決主文既諭知「黃依羢、鄔永強、李虹億共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」，似已認定彼三人為法人之行為負責人。然其理由卻載「被告黃依羢、鄔永強、李虹億雖非法人之行為負責人」（見原判決第六十五頁第九至十行）、「被告黃依羢、鄔永強、李虹億非法人行為負責人」（見原判決第六十八頁倒數第十二行），其此部分主文及理由之說明前後齟齬，難謂無理由矛盾之違誤。（三）、銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。

原判決認定本件李虹億、鄔永強、楊禮豪、黃依羢等四人犯銀行法第一百二十五條第一項前段、第三項之罪，犯罪吸金金額為「（新台幣，下同）四千三百七十一萬元」，就上開吸金所得金額卻未審認應否發還被害人或得請求損害賠償之人？應否諭知沒收、追徵或抵償？判決理由已有欠備。且查，其理由說明「起訴事實雖認被告楊禮豪等人以前開方式收受投資款四千四百一十八萬元，惟附表一編號十一、編號二九、編號四十所示之投資人，分別投資二十三萬元、三十二萬元、五十八萬元（本院按附表一編號十一、四十係記載投資額分別為五十八萬元、二十三萬元，此部分原判決理由說明有誤），起訴書誤載渠等分別投資二十萬元、三十萬元、二十萬元，顯屬誤載，應予更正；又經本院更正後核算結果，被告楊禮豪等人所收受之投資款總額應為四千三百七十一萬元，故亦應併予更正」（見原判決第二十四頁倒數第十行至第五行），果若無訛，就編號十一、編號二九、編號四十認定收受投資之金額已較起訴書所載為多，則其犯罪所得又豈會較起訴之總額為少？此涉義務沒收範圍，難謂無調查職責未盡及理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。至原判決關於李虹億、鄔永強、楊禮豪、黃依羢犯詐欺取財部分，因與上開論罪科刑部分為裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另原判決理由肆㈤關於論述楊禮豪、黃依羢、鄔永強利用不知情之李玟頡等十三人及非本案被告之王郁惠、陳怡玲、黃雅莉、陳怡君等實施非法經營銀行業務犯行，為間接正犯（見原判決第六十五頁倒數第七行）乙節，未載及李虹億，尚有疏漏；暨有關被害人林英棟部分（見原判決第六十九頁第六行），上訴意旨載稱已然和解，是否影響於量刑斟酌，案經發回，併希注意及之。

貳、駁回部分按刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敍明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敍明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審就公訴意旨主張被告李玟頡、歐陽至哲、黃楷真、侯蘊芠、陳韻婷、萬怡伶、蔡文聆、邵讌詅、林子峵、劉容蓉、林濬鴻、李依叡、林姵君（下稱李玟頡等十三人）違反銀行法部分、刑法第三百三十九條之二第一項違法由自動付款設備取財等罪嫌部分，經審理結果，認此部分尚屬不能證明被告犯罪，然與其他有罪部分有裁判上一罪關係，因而「不另為無罪之諭知」，並經原判決予以維持。檢察官不服原審關於此部分之判決（即維持第一審認為不能證明李玟頡等十三人犯罪之論斷），於一０二年五月一日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官上訴意旨略以：李玟頡、歐陽至哲、黃楷真、侯蘊芠、陳韻婷、林姵君、萬怡伶、蔡文聆、邵讌詅、林子峵、劉容蓉、林濬鴻、李依叡等人，既明知宇田公司違法吸金之情事，且與宇田公司之負責人楊禮豪、黃依羢、鄔永強、李虹億等四人就違法經營銀行業務之犯行間，有犯意聯絡或行為分擔，依照共同正犯一部行為全部責任之法理，自應論以該罪，原判決有適用法則不當之違誤等語。並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。其此部分之上訴即不合法律上之程式，應予駁回。又檢察官之上訴書被告欄雖載有「李虹億、黃依羢、楊禮豪、鄔永強」等四人，然亦表明僅就「原判決（理由欄）伍不另為無罪之諭知部分違背法令"即除被告歐陽至哲侵占部分外"，應行提起上訴」（見台灣高等法院高雄分院檢察署一０二年度請上字第十九號上訴書第二頁第十一至十三行），惟原判決對於李虹億、黃依羢、楊禮豪、鄔永強等四人並無「不另為無罪之諭知部分」，則上訴書此部分應屬贅載，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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