最高法院一○二年度台上字第五一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五一七七號

上訴人

王家金

　　　　　　黃金益

　　　　　　黃詩亭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一○一五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一九三一、二三五五號，一○一年度毒偵字第二八二、二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、王家金販賣毒品、轉讓禁藥及黃金益、黃詩亭部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件①上訴人王家金上訴意旨略稱：父母年邁身體不佳，伊已離婚需養育二名子女，因無正當職業，為負擔家計，始販賣毒品，惟販賣數量、對象及獲利均不多，所生危害輕微，實有可憫之處，原審未適用刑法第五十九條減刑，且未詳酌刑法第五十七條所列各款事項，而量處重刑，有不適用法則及理由不備之違法等語。②上訴人黃金益上訴意旨略以：伊係以「冰糖」搪塞葉曉瑛及陳慧玲，分文未取，並未販賣甲基安非他命予其二人，此由其等尿液檢驗結果為：空白；或安非他命、甲基安非他命均呈陰性反應等情，即可證明，倘伊售賣甲基安非他命供其二人施用，尿液檢驗結果，豈會如此？原審未再傳喚陳慧玲及梁清峰，查明葉曉瑛及陳慧玲是否施用甲基安非他命，即論處販賣第二級毒品罪責，有違經驗法則與論理法則，並有調查職責未盡之違法。另伊於警詢及偵訊時，即供出其毒品上游為王家金與綽號「惡霸」及其電話，已具體提供毒品來源資訊，使調查犯罪之公務員知悉而得據此發動對王家金之偵查。應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，然原審遽認伊係於不詳時間、地點向不詳之人購入甲基安非他命，且未詳查「惡霸」是否已被查獲，而未適用上開規定，有不適用法則及調查職責未盡之違法。③上訴人黃詩亭上訴意旨略以：黃金益及王家金均稱於民國一○○年十一月十二日之前，即有買賣毒品，王家金並稱：當日確實有事，才委託黃詩亭交毒品給黃金益；黃金益稱：買毒品與黃詩亭無關等語，顯見其二人對系爭交易毒品數量、價格等，早已談妥，伊只是王家金之傳達人而已，並非以自己犯罪意思參與犯罪之共同正犯，至多只是轉讓毒品。原審對此有利於伊之證詞，未敘明不採之理由，逕論以共同正犯，有理由不備之違法。另原審未認定王家金如何牟利？獲利（價差）多少？逕指伊「顯然明知被告王家金欲出售甲基安非他命予黃金益牟利」云云，亦有理由不備之違法。再者，伊係以「無罪答辯」，原審竟稱：「其辯稱僅應成立幫助犯等語，並不足採」云云，有理由矛盾之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑王家金、黃詩亭、黃金益之自白，證人李明俊、黃嘉林、葉曉瑛、陳慧玲、黃詩亭、黃金益之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定①王家金、黃詩亭均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，屬違禁物，不得持有、販賣，竟意圖營利共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由黃詩亭先以電話與黃金益談妥交易甲基安非他命之價錢及數量，王家金遂於一○○年十一月十三日中午十二時許，在新北市○○區○○路○段○○○巷○號，將甲基安非他命四包（約四公克）交給黃詩亭，於當日傍晚，在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓，黃詩亭將上開甲基安非他命交給黃金益，並收取新台幣（下同）一萬一千元。②王家金分別於一○○年十一月十八日三時十九分許、同年月二十三日下午二時，在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓附近某「OK便利商店」門口，各以一萬一千元代價，出售甲基安非他命四公克予黃金益各一次。③王家金於一○一年一月十八日下午四時許，在基隆市○○區○○○路○○○○○號四樓之五樓下，以三萬八千元，將甲基安非他命三包出售予李明俊。④王家金另於一○一年一月十七日下午二時許，在新北市○○區○○街○○○號二十二樓之一附近某松青超市門口，無償提供甲基安非他命二包予黃詩亭施用。又於同年月十八日下午三許，在基隆市○○區○○○路○○○○○號四樓之五，無償提供甲基安非他命一包予黃嘉林施用。⑤黃金益分別於一○○年十一月十二日下午二時三十分許、同年月十八日下午四時許，同年十二月十七日凌晨十二時許，各在新北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號一樓附近某「OK便利商店」門口、新北市○○區○○路○段○○○號等地，各以一千元代價，將甲基安非他命零點五公克賣給葉曉瑛二次，陳慧玲一次之犯行，並對上訴人等所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於王家金販賣第二級毒品及轉讓禁藥暨黃詩亭部分不當之科刑判決，改判仍論處王家金、黃詩亭共同販賣第二級毒品一罪、王家金販賣第二級毒品三罪、轉讓禁藥二罪罪刑；並維持第一審關於論處黃金益販賣第二級毒品三罪罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。亦即已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原審以黃詩亭明知王家金欲出售甲基安非他命予黃金益牟利，竟負責與黃金益電話聯繫，其內容談及毒品交易之數量及價格，並約定交易時間、地點，黃詩亭復進行交貨、收款之行為，因認其與王家金為販賣毒品之共同正犯，並非幫助犯（見原審卷第六十三頁），其所適用之法則，核無不合，不能任意指摘為違法。（三）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。被告辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。王家金售賣第二級毒品甲基安非他命，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以一萬一千元、三萬八千元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則。（四）毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。黃金益於警詢固稱：「我向綽號阿金之男子購買三次安非他命，第一次於一○○年十一月間，以一萬元向阿金購買三公克安非他命」（見偵字第二三五五號卷第六十九頁）；於偵訊稱：通訊監察譯文是我和王家金通話的內容，他拿四公克的安非他命給我，我給他現金一萬一千元，當天有交易成功。」等語（見毒偵字第二八四號卷第四十五頁），惟觀諸本件販毒案件黃金益與王家金之通訊監察譯文載有毒品買賣之暗語，且載明通話人員姓名，員警並註記：「黃金益向上游買毒品四個」等情（見偵字第二三五五號卷第七十五頁），則員警於其供出毒品來源前，已有確切之證據，足以合理懷疑該王家金為黃金益所供販賣毒品來源之人，則原審未適用上開規定減輕其刑，不能任意指摘為違法。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌王家金漠視毒品危害，居於主導地位，惟念其小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，並無違反罪刑相當原則，且未逾法定刑度，即不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。（六）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定黃金益犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」黃金益及其於原審之辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第一六一頁），則原審未再傳喚陳慧玲及梁清峰，或調查葉曉瑛及陳慧玲施用甲基安非他命情形，及「惡霸」

為何人，是否已被查獲？等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、王家金施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人王家金施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王家金猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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