最高法院一○二年度台上字第九五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九五一號

上訴人

蔣遠蔭

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月二日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第七六六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有如原判決事實所載與正犯劉國光（未據檢察官起訴）共同以一行為未經許可，運輸及私運管制物品即空氣長槍二支之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為槍砲彈藥刀械管制條例新、舊法比較後，適用修正前該條例規定，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以共同未經許可運輸空氣槍罪，處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣（下同）三萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）、原判決理由載述：「被告（指上訴人）於案發前曾以網路電話委託劉國光購買於美國某商店陳列之槍枝，業經被告於調查站自承在卷」云云。然上訴人於調查人員詢問（下稱調詢）時係供稱：「我在美國紐約某處櫥窗看到一組模型玩具槍，回台後我以網路電話（打）給劉國光，要其代購該組模型玩具槍」等詞。上訴人僅透過櫥窗看到一組模型玩具槍，而該玩具槍是否即為本案槍枝，原審未詳加調查，遽行判決，已有調查未盡之違法。又就Crosman廠官方網站資料，相互對照，民國94年Crosman1077型空氣槍之英文圖文資料上，對該槍枝並無加註警語，原判決遽以97年版之官方網站資料（有加註警語），推論上訴人對於槍枝具殺傷力有主觀之認知，亦有違誤。（二）、原判決就下列所述，均有違反證據法則之違誤：１、內政部警政署（下稱警政署）刑事警察局（下稱刑事局）就本案槍枝為鑑定時，係以口徑0.177吋（4.5㎜）、重量0.51克之市售鉛彈進行測試。然於94年間該局就另案相同型號之空氣長槍進行測試時，其單位面積動能均未超過20焦耳／平方公分。刑事局100年1月7日刑鑑字第0000000000 號函亦載述：「雖兩案送件之空氣長槍均屬同廠牌之槍枝，但本局鑑定槍枝均依送鑑槍枝之現況為鑑定，故每枝空氣長槍之發射動能都會隨槍枝狀況不同而有差異」等語，足見相同型號之空氣槍，在同一鑑定單位，會產生具殺傷力及不具殺傷力二種結果，自難認上訴人主觀上對該槍枝具殺傷力已有所認識。原判決竟為不利於上訴人之認定。２、原判決援引證人即財政部台中關稅局（下稱台中關稅局）進口課郵務股股長林慶賢於調詢時證述伊受理查驗二件收件人為上訴人之進口郵包，查驗結果發現包裹內裝物品疑為空氣槍，與進口貨品名稱運動玩具（Sport Toys）不符，除送鑑定外，並通知上訴人辦妥許可文件始能進口等情。可知上訴人未曾接觸過該包裹，自不知其內物品為何。又卷附94年2月18日、同年3月5 日之貨物進口申請書之貨品名稱，分別載為「Ｄaisy Airgun 1077」、「Ｃrosman Airsource Airgun 1077」，均由台中關稅局人員戴進盛所告知。上訴人確實不知包裹內之物品為何，不具犯罪之故意，原判決卻為上訴人有罪之認定，已有未合。況前揭二份貨物進口申請書所載之貨物名稱，與刑事局鑑定結果認扣案之物係Ｃrosman廠「RepeatAir@ 1077 」空氣槍，顯非一致，「Ｄaisy」與「Ｃrosman」雖均生產空氣槍，但係不同之公司，而Ｃrosman廠生產之空氣槍，其型號不同，即屬不同之槍枝。本件並無證據足以證明包裹內之物品係原判決所認定之Crosman廠1077型口徑4.5㎜空氣長槍，原判決該一認定，亦違背經驗法則及論理法則。３、證人洪月珍（係上訴人之妻）於原審更二審證稱：伊委託劉國光寄送鉛粒（或稱鉛彈），係為製作模型等語。核與上訴人所述及證人即台中關稅局人員戴進盛於原審上訴審證述：「我印象中他（指上訴人）是來跟我們說明子彈是（用）來疊城堡。」等語相符。參以劉國光郵寄鉛粒之時間分別為93年12月17、21日，與寄送空氣長槍包裹之時間不同，二者並無關連，原判決竟為相反之認定。（三）、原判決係以刑事局95年8 月21日刑鑑字第0000000000號函，認定扣案之空氣槍有殺傷力，並參酌劉國光以洪月珍為收受對象，寄送可供上開槍枝使用之鉛粒195盒（每盒250顆）；上訴人曾係職業軍人，對於槍枝是否可能有殺傷力一節，衡情當較一般人更為清楚等情，因而不採上訴人對於槍枝有無殺傷力及對殺傷力有無認識之辯解。惟前揭理由均係對槍枝有無殺傷力之犯罪結果，與上訴人主觀上是否知悉槍枝具殺傷力之犯罪意思無涉。原判決就上訴人是否實際接觸槍枝、試射等節，均未說明，逕以事後鑑定結果論斷上訴人對槍枝之殺傷力有所認識，混淆犯意認識與犯罪結果，所為判決顯有違誤。（四）、原判決認定：上訴人與其在美國之友人劉國光基於違反槍砲彈藥刀械管制條例及懲治走私條例之不確定故意之犯意聯絡，委由劉國光將空氣槍拆解後分別裝在二只郵包，自美國郵寄至台灣等情。關於上訴人主觀有前揭犯罪之不確定（間接）故意，應於事實欄明白認定，並於理由欄內詳細說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。惟原判決並未說明上訴人就構成犯罪之事實如何預見其發生，及其發生並不違反本意，僅泛稱：上訴人知悉美國合法陳列之空氣槍，可能為我國槍砲彈藥刀械管制條例所管制不得非法持有、運輸之槍枝云云，有判決不備理由之違法。（五）、依卷附扣押貨物收據記載，扣押包裹之時間係94年3月2日，距93年12月14日郵局人員開拆查驗時，已逾2 月。又依證人即台中英才郵局國際包裹組人員卓江洲於原審更二審證稱：拆開包裹當天，海關人員未製作清單或扣押筆錄，拆驗當時應該是槍管與槍身分開，而非二支空氣長槍，係海關發現可疑槍管、槍身，而將該二個包裹組合一次等語明確。前揭扣押貨物收據之「扣押貨物」欄所載「制式空氣長槍二支Crossman（應係Crosman之誤寫）廠1077 型」云云，與原拆驗狀態不符，扣押之適法性及前揭扣押貨物收據之真實性即非無疑，原審將之採為判決基礎，自屬違背證據法則。（六）、原判決事實記載：劉國光將空氣長槍二支拆解為零件後，於93年12月30日，分別裝置二只郵包，自美國以郵寄方式進口。嗣於同年12月14日運送至台灣等情。上開二只郵包既係於93年12月30日寄出，自無於同年月14日即運抵台灣之可能。又原判決理由乙、一之（五）謂：「……劉國光於93年12月23日寄送槍枝未久……」云云，與其事實欄所載日期亦不相同。原判決事實與理由前後所述不一，有判決理由矛盾之違法。（七）、原判決事實認定：「（上訴人）於其返國後委由劉國光於不詳時間，在美國紐約之不詳地點，購得甲○○前所觀看之該具有殺傷力之Crosman廠1077型口徑4.5㎜空氣長槍二支」等情。惟上訴人於調詢時僅陳述：「我在美國紐約某處櫥窗看到一組模型玩具槍，回台後我以網路電話打給劉國光，要其代購該組模型玩具槍……」等詞，未陳述於美國紐約之不詳地點購買。又卷附國際包裹發遞單（下稱發遞單）寄件地址為「112 Whitby CT.Cary，NC，27511 USA 」，其中ＮＣ為美國北卡羅萊納州之縮寫，亦與紐約無涉。原判決認定在美國紐約購得該槍枝，未說明其理由，有判決不備理由之違法。（八）、原判決採納證人林慶賢於調詢時之證述，為論處上訴人罪刑依據之一。然該證述係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力。原判決竟謂：上訴人及其原審辯護人對於所引用之證據，並未爭執，且經審酌後認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力云云，與卷內資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（九）、證人林慶賢於調詢時證述：曾製作國際包裹補辦手續通知單，寄發上訴人收受，請上訴人辦妥核准進口文件後，前來辦理領取郵包手續云云。惟上訴人從未收過上揭通知單，且遍查卷內亦無該通知單可稽。又依國際進口包裹會同查驗投遞須知第九點規定，須開具扣押收據交郵局轉寄收件人。然據證人卓江洲於原審更二審證稱：「（根據國際進口包裹會同查驗規定，……應該將收據寄送給收件人，本件是否有將收據寄送給被告〈指上訴人〉？）這個動作是海關來主控，我在郵局任職十幾年，海關從來沒有寄送這樣的收據。」證人戴進盛證稱：係由伊打電話通知上訴人去警政署申請許可等語。足證本件會同查驗之台中英才郵局並未將扣押收據寄給上訴人，林慶賢前揭證言，與事實不符，原審未予究明，遽採為上訴人不利於之證據，有調查未盡之違法等語。

三、惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件犯行，係綜核上訴人之部分陳述（於調詢時坦承伊於案發前曾以網路電話委託劉國光購買於美國某商店陳列之槍枝，郵件右上角編號35122、35167號〈發遞單編碼分別為CZ000000000US、CZ000000000US號〉郵包二只之貨品，係伊美國朋友劉國光在美國購買後郵寄予伊收受等情〈至其辯稱：係委託劉國光代購模型槍云云，則為原審所不採〉），證人林慶賢、陳燦卿、賴宏銘（係台中英才郵局國際包裹組人員）、卓江洲（以上四人於偵訊時均證述查獲扣案槍枝之經過及其處理情形）等人之證言，並參酌上訴人申請警政署同意許可進口扣案之二支空氣長槍所拆解之槍管、槍身、扳機、擊錘、轉輪、螺絲等零件，業經該署於94年3月29日，以警署保字第0000000000 號函復，因屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，所請礙難同意，有警政署書函（稿）等影本可佐，而扣案之前揭槍管等零件，經刑事局鑑定結果，認適可組成二支空氣槍，均屬Ｃrosman廠1077型口徑4﹒5㎜之空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射三次均具殺傷力，亦有卷附該局95年8月21日刑鑑字第0000000000 號函可憑等證據資料，以為論斷。並敘明：１、扣案之槍枝僅需以市售之ＣＯ2 （二氧化碳）鋼瓶作為發射動能即得射擊，經以0.51克之鉛彈試射之結果，有殺傷力，業經刑事局鑑定屬實，並有上開鑑定函足參，而因動能（單位焦耳）係以重量（單位公斤）及速度（單位公尺每秒）為計算基礎，故不同重量之鉛彈換算動能之結果，當然會有所不同，惟每一支槍枝狀況均不同，並非同一廠牌同型之槍枝均會有同一鑑定結果，亦有該局於100年1月7日以刑鑑字第0000000000 號函復在卷，是本案槍枝既以市售鉛彈進行測試之結果，有殺傷力，自無須以其他不同重量之鉛彈進行測試，而其他同廠牌型號之槍枝之狀況與本案槍枝之狀況不可能完全相同，自不得比附援引而為有利於上訴人之認定。２、上訴人於案發前曾以網路電話委託劉國光購買於美國某商店陳列之槍枝，業經上訴人於調詢時所自承，而本案確係劉國光從美國寄送予上訴人之槍枝，又劉國光寄送槍枝未久後，於93年12月28日至94年1 月14日復以洪月珍為收受對象，寄送可供上開槍枝使用之扣案之鉛彈（或稱鉛粒）共計195盒（每盒250顆），為上訴人所自承，並有編號CZ000000000US、000000000US、000000000US、000000000US、000000000US、000000000US之發遞單影本在卷可憑，則上開鉛彈顯係供上開槍枝使用無誤，上訴人於調詢時辯稱：該鉛彈係洪月珍透過網路向美國Ｃrosman廠訂購云云，與證人洪月珍於偵查中及原審審理中證稱：伊因為看到雜誌想作模型所以購買鉛彈，所以委託劉國光購買等語，就前揭鉛彈係洪月珍委託劉國光購買或洪月珍自行以網路向Ｃrosman廠購買，大相逕庭，況上開寄送鉛彈之發遞單上記載之品名均與扣案槍枝之發遞單所載之品名同為「Sport Toys」，寄送人劉國光顯係將寄送予洪月珍之鉛彈與扣案槍枝作為一組使用之意思，又鉛彈既非管制進口之物品，何以劉國光要填載與寄送品名不符之遞送紀錄？自以上訴人於調詢時所稱：伊在劉國光寄送槍枝、鉛彈前，曾在美國看到過槍枝，且曾委由劉國光購買一節，較為可採，且以劉國光於前揭槍枝、鉛彈之發遞單之記載與物品項目不符等情以觀，上訴人委託劉國光寄送之物品顯非玩具模型槍枝，蓋模型槍既僅供觀覽，自無可能使用到鉛彈射擊。３、依常情，本件發遞單編號CZ000000000US、CZ000000000US號之國際郵包，苟非劉國光從美國寄送予上訴人，上訴人自無於接獲台中關稅局人員通知後，未即時否認其為收件人，而仍申請警政署同意其許可進口之理。又上訴人如未委由劉國光在美國購買扣案之空氣槍郵寄進口，劉國光亦無擅自在美國購買空氣長槍二支，並將之拆解成槍身、槍管、扳機、擊捶、轉輪、螺絲等零件後，裝置二只郵包，以郵寄方式寄送來台予上訴人之可能。顯見上訴人與劉國光間存有運輸具有殺傷力之空氣槍之合意。４、上訴人於84年11月退伍之前為職業軍人，據其於調詢時自承在卷，對於槍枝是否可能有殺傷力一節，衡情當較一般人更為清楚，而扣案之槍枝復係美國Ｃrosman廠出廠，該槍枝之構造在網路上可隨時查閱，依上開製造廠商之網站顯示並無生產玩具模型槍；又上訴人既委託劉國光於美國代購槍枝，而非上網選購，則劉國光所代購者自然係槍枝新品，該槍枝之狀況自係較中古槍枝良好，因認上訴人之原審辯護人所稱：縱令上訴人有委託劉國光代購模型槍，亦不能認其有運輸空氣槍之故意，及該槍枝是否有殺傷力端賴槍枝之狀況而定，上訴人對於槍枝是否有殺傷力一節亦沒有認識云云，均無足採。５、上訴人提出卷附劉國光發遞予其女兒蔣榕之電子郵件，並陳稱：係劉國光購買當時在美國最流行之星際大戰玩具要送給蔣榕，不知道所寄送竟是空氣槍一節，經原審上訴審傳喚證人蔣榕與上訴人隔離詰問結果，蔣榕證稱：伊未見過劉國光，未曾玩過星際大戰玩具，案發之前也未曾與劉國光有通電話或電子郵件聯絡過等語。上訴人則稱：伊女兒有用網路電話與劉國光聯絡問候，並稱家裡沒有玩具槍，女兒僅偶而會跟鄰居小孩玩有裝電池有閃光、會發出嘎嘎聲音的一種玩具槍云云，二人所述非但不一，且蔣榕係未滿14歲之女生，平時在家亦無玩具槍，劉國光既未見過蔣榕，事先未以電話聯絡，何有貿然自美國郵寄星際大戰玩具給蔣榕之理，因認上訴人此部分所辯亦無足採各等情。俱憑卷內證據詳加論述、指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又上訴人既坦承其有委託劉國光於美國代購槍枝後郵寄來台之事實，則劉國光受上訴人之託，自係購買及郵寄上訴人所指定之槍枝，是扣案之槍枝，即係上訴人所委託購買之槍枝甚明，亦無上訴意旨（一）及（二）之１所指調查未盡等違法情形。原判決並未援引Ｃrosman廠97年版之官方網站就槍枝所加註警語，為上訴人不利之認定，此部分上訴意旨核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決係綜核證人林慶賢、陳燦卿、卓江洲、賴宏銘分別任職台中關稅局進口課郵務股及台中英才郵局國際包裹組，與上訴人並無怨隙，衡情應無攀誣之可能，參以上訴人於調詢時亦陳稱：郵件右上角編號35122、35167號郵包二只之貨品，係伊美國朋友劉國光於93年12月3 日，在美國購買後郵寄予伊收受等語，足證扣案之二支空氣長槍，確係上訴人委由劉國光在美國購得後，以國際郵包郵寄進口無訛，並參酌刑事局95年8 月21日刑鑑字第0000000000號函，及扣案之槍枝等證據資料，憑以認定扣案槍枝係Crosman廠1077型口徑4.5mm空氣長槍二支之事實。所為認定核與經驗、論理等法則無違。上訴意旨（二）之２就此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、關於鉛彈部分，原判決業已說明：上訴人於調詢時供稱：伊在劉國光寄送槍枝、鉛彈前，曾在美國看到過槍枝，且曾委由劉國光購買一節，如何較證人洪月珍所述為可採，及認鉛彈與扣案槍枝作為一組使用之理由。上訴意旨（二）之３所引上訴人及證人洪月珍所為鉛粒係用來疊城堡之陳述或證言，自已為原審所不採；證人戴進盛於原審上訴審證述：「我印象中他（指上訴人）是來跟我們說明子彈是（用）來疊城堡。」云云，其聽聞自上訴人同一之辯詞，理當同為原審所不採，不生上訴意旨所指之違反證據法則情形，就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（四）、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第十三條第二項定有明文。原判決於事實認定上訴人與劉國光共同基於違反槍砲彈藥刀械管制條例及懲治走私條例之不確定故意之犯意聯絡，而為本件犯行等情；並於理由內說明憑以認定上訴人對於扣案槍枝可能有殺傷力之認識之證據及其認定之理由（見原判決第8 至11頁，理由乙、一之〈五〉），核與上訴意旨（三）、（四）所指判決不備理由等違法情形有間。執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（五）、槍枝原得自由拆卸或組裝，零件組裝後仍為完整之槍枝，於扣押槍枝零件後完成組裝，並不影響於該扣押物之同一性。本件扣案槍枝原拆卸分裝於二個郵包，陳燦卿發現後，拿給林慶賢看，林慶賢說可能有殺傷力，必須送鑑定等情，據證人陳燦卿於偵訊時陳明；前揭郵包於93年12月14日雖經開拆查驗，然因須完成送請鑑驗等程序，而於94年3月2日始行扣押等情，亦有卷附國際包裹發遞單、扣押貨物收據影本（見偵卷第31至33頁）可資參酌；又各該槍枝於查扣時雖處於拆解之狀態，惟各該零件經組裝後，適可組成二支空氣槍，卷附扣押貨物收據之扣押物品名稱，記載為「制式空氣長槍」二支，既無礙於該扣押物之同一性，原審於經調查後，將之採為判決依據，不生採證違法之問題。上訴意旨（五）就此指摘，殊非合法之第三審上訴理由。（六）、原判決事實欄一記載：「由劉國光……於……93年12月30日，分別裝置二只郵包（國際包裹發遞單編號 CZ000000000US、CZ000000000US號）……以郵寄方式進口」（見原判決第1、2頁 ）；及其理由乙、一之（五）載述：「又劉國光於93年12月23日寄送槍枝未久之93年12月28日至94年1 月14日復以被告之妻洪月珍為收受對象……。」（見原判決第9 頁倒數第5至3列）等語。其中關於劉國光寄送槍枝之日期，實係93年12月3日，此有前揭發遞單影本2張在卷可稽（見偵卷第14、15頁）。原判決事實、理由雖分別誤載為93年12月30日、同年月23日，惟此項單純之文字錯誤，本可更正，核與判決理由矛盾之規定不相適合，不得據為上訴第三審之理由。

（七）、原判決係認定上訴人與劉國光共同由美國以郵寄方式，未經許可運輸空氣槍來台等情，而論處上訴人以共同未經許可運輸空氣槍罪刑。其關於劉國光在美國紐約之不詳地點購買扣案槍枝一節，縱令未記載其認定之理由。惟劉國光究係在美國何處購買扣案槍枝，顯與本件犯罪構成要件、刑罰加減免除或其他有關法律適用等事項不生影響，自不得據以為違法之指摘，而執為第三審上訴之合法理由。（八）、上訴人之原審辯護人在原審已爭執證人林慶賢於調查中陳述之證據能力（見更二卷第70頁），原判決卻以上訴人未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認有證據能力，並援引為認定上訴人犯罪論據之一（見原判決第3、4頁），雖有未合。然原判決並非單憑前揭證據為判決之基礎，上訴意旨（八）復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。前揭證人林慶賢於調查中之陳述，縱經除去，亦與判決本旨不生影響，則原審未就此另為其他無益之調查，自無上訴意旨（九）所指調查未盡之違法可言。（九）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，單純為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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