最高法院一○二年度台上字第九七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九七七號

上訴人

黃嘉和

選任辯護人

翁祖立律師

上列上訴人因搶奪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月九日第二審判決（一○一年度上訴字第二三二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第四七四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人黃嘉和有其事實欄一之㈡所載與蔡騰輝（業經第一審判刑確定）共同搶奪被害人陳怡潔所有皮包之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同強奪罪（累犯），處有期徒刑一年八月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決採用證人即第一審同案被告蔡騰輝於偵查中所陳：伊當天要去行搶陳怡潔時，上訴人也心裡有數等語；以及於第一審所陳：當時伊看到陳怡潔時，上訴人應該也有看到，後來伊叫上訴人先去旁邊捷運路巷子裡面等伊，上訴人心裡應該知道伊要去搶劫，因為伊與上訴人認識蠻久的，伊會覺得上訴人當場應該有看到陳怡潔，是因為當時他就在附近，且上訴人與伊都有在重陽路與捷運路口停車，伊認為上訴人應該知道伊要去行搶等語，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第五頁第十二至二十行）。然查蔡騰輝前揭所述「上訴人也心裡有數」、「上訴人應該也有看到」、「上訴人心裡應該知道伊要去搶劫（奪）」、「伊會覺得上訴人當場應該有看到陳怡潔」、「伊認為上訴人應該知道伊要去行搶」等語，似屬其個人意見或主觀推測之詞。原判決雖以上訴人自承其與蔡騰輝認識超過十年，其二人對於彼此作為應默契良好，因認蔡騰輝基於與上訴人長期交往經驗之基礎所為前揭說詞，不得視為「猜測」之詞，而認應具有證據能力及憑信性（見原判決第五頁倒數第十一至七行）。惟前揭規定所稱「以實際經驗為基礎」，係指證人對於具體待證事項具有實際經驗，並基於此項經驗所為之判斷者而言，似不包括朋友間長期相處之情誼在內。且蔡騰輝於偵查中經檢察官訊以：「你竊取機車時，上訴人是否知道你竊取機車？」時，答稱：「我不是他肚裡的迴蟲，我怎麼知道？」

等語（見偵查卷第一四七頁）。則其一方面謂其並非上訴人「肚內之迴蟲」，故不知上訴人是否知悉其竊取機車之事，另方面又以主觀推測之詞，謂上訴人應知悉其搶奪被害人陳怡潔皮包之事，前後不無矛盾。況原判決既認定蔡騰輝與上訴人自始即謀議並分擔本件搶奪犯行（見原判決第七頁第六至七行），則蔡騰輝應已確知上訴人知悉本件搶奪之事，何以卻以前揭推測之語意表示上訴人知悉其搶奪之情？亦有蹊蹺。更何況朋友（或夫妻）之間經過長期相處（例如十年以上）後，彼此對他方之行事作為，雖非不能產生相當瞭解與默契，但茍非事先經過溝通，亦未必能絕對瞭解存於對方內心之「知」（即是否知悉某事）或「欲」（意欲作何事），此觀社會上朋友或夫妻之間常有因不瞭解對方想法而發生誤會之情形自明。故蔡騰輝雖與上訴人認識交往十年以上，但就本件具體搶奪案件之待證事項而言，其前揭說詞仍屬其個人意見或主觀推測之詞，而非以實際經驗為基礎，依上揭規定，應不得作為上訴人犯罪之證據。原判決遽採為上訴人論罪之根據，依上述規定，其採證自非適法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。蔡騰輝於警詢時證稱：「（問：上訴人是否知悉你欲強盜被害人？）我行搶前都沒有告訴上訴人，只有請他載我逃離現場時，他才發現」、「（問：你有無與上訴人分贓？上訴人有無取走皮包內之物品？）沒有與他分贓，上訴人也沒有取走任何物品」

等語（見偵查卷第六頁背面）。於偵查中陳稱：「（問：你在搶奪時，上訴人在做何事？）他一開始應該不知道，直到我拿皮包出現，他才知道我搶奪」等語（見偵查卷第五十四頁）。嗣於第一審行準備程序時陳稱：「（問：上訴人看到你的時候，對你說了什麼？）他說我會害死他」、「（問：害死他的意思是你做了他不知道的事情連累到他，還是你下手失敗，所以讓他可能也一併被認出來？）前者」等語（見一審卷第三十三頁）。其後於第一審審理時又陳稱：「（問：你去搶被害人時，有無跟上訴人說好要去搶被害人？）沒有」、「（問：你有無要上訴人去把風？

）沒有」、「（問：你在搶被害人之後，跑向上訴人，要他載你離開，他有何反應？）他說我這樣是害他」等語（見一審卷第一一八頁背面，第一一九頁）；核與上訴人所辯其並未與蔡騰輝共同謀議搶奪被害人皮包，當時亦不知蔡騰輝搶奪陳怡潔皮包之事等語相符，復與證人陳怡潔於第一審所證稱：「被告蔡（騰輝）搶我的皮包後，上訴人說：『你在衝三小？』（台語，意指你在幹什麼？），被告蔡（騰輝）就說：『麥問，緊來吼我載』（台語，意指趕快騎機車載我離開）」、「他（指上訴人）應該是不知道（搶奪之事），如果上訴人知道的話，應該是馬上去接被告蔡（騰輝），而不是停在那邊問被告蔡（騰輝）說你到底在幹什麼」等語互相吻合（見一審卷第一二二頁）。原判決對於蔡騰輝前揭有利於上訴人之證詞，並未說明何以不足採信之理由，僅擷取其在第一審推測上訴人知情之詞，作為上訴人犯罪之證據，依上述說明，亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於搶奪部分有撤銷發回更審之原因。

貳、竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴竊盜機車案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處普通竊盜罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法所不許；其此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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