最高法院一○二年度台上字第九八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九八八號

上訴人

許鴻鈞

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第三一○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二七七七四號，追加起訴案號：同署一○一年度蒞追字第七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許鴻鈞有其事實欄所載與姓名年籍不詳綽號「小羅」之成年男子共同販賣第三級毒品愷他命予張文君二次（一次既遂、一次未遂）犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品既遂罪、共同販賣第三級毒品未遂罪，就未遂罪部分，先依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，再與既遂罪部分均依刑法第五十九條規定酌減其刑，分別量刑有期徒刑二年八月、一年八月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人張文君指證上訴人販賣予其兩次價值各新台幣（下同）二千元、三千元之愷他命，惟二、三千元價格之愷他命，數量非微，如單純供己施用應無購買如此多量之必要，其應另涉有轉讓、販賣毒品之嫌，為免除張文君為求輕典而為損人利己之不實供述之可能性，應有調查張文君前科紀錄之必要，以擔保其證詞之憑信性，原審未予調閱，有應調查而未予調查之違法。㈡、原判決認定上訴人兩次販賣毒品均依憑卷附之通聯紀錄，惟通聯紀錄並無通話內容，尚無從補強張文君證述之真實性。且張文君於警詢及偵訊已稱：民國一○○年九月二十七日是「小羅」用伊電話與上訴人聯絡等語，可知當時「小羅」係在張文君身旁，則張文君既向「小羅」購買毒品，「小羅」直接將毒品交予張文君即可，何須另以電話聯絡上訴人轉交？顯與常情不符，足認張文君所述不實，無法據此認定上訴人犯罪，原判決予以採信，顯有違證據法則，屬判決適用法則不當之違法。㈢、依上訴人所述，其與張文君雖非熟識，但受張文君之託，故甘冒風險無償幫張文君代為購買毒品，是本件實有調查張文君與上訴人聯絡購買毒品時對話內容之必要，然因無監聽譯文，且張文君於警詢、偵訊時就對話內容均未有詳細描述，依罪疑唯輕原則，應認上訴人僅係「幫助」張文君購買毒品，而屬於幫助施用之行為，此部分有利上訴人，原判決未予採納，亦未說明不予採納之理由，即有判決未備理由之違法。㈣、原判決認定之上訴人於一○○年九月二十九日販賣愷他命予張文君，係屬「陷害教唆」

，是警方利用張文君釣出上訴人，偵查手法難認與正當法律程序相合，以此手法所蒐集之證據應無證據能力。原判決並以上訴人曾於一○○年九月二十日販賣愷他命予張文君，而認上訴人非受張文君之引誘才萌生販賣之犯意，惟行為人之主觀犯意為犯罪構成要件之一，本應就個案之事實為個別判斷，縱認上訴人曾於一○○年九月二十日具有販毒之犯意，亦無法以此證明上訴人於一○○年九月二十九日亦具有犯毒之犯意，原判決所為之事實認定與現存證據未符，有認定事實未依證據及理由矛盾之違誤。㈤、上訴人於警、偵、第一審及原審均供出「小羅」所使用之門號為0000000000號，且於第一審時經審判長撥打該門號後，交由上訴人與對方交談約七、八分鐘，然對方仍不肯交待真實姓名及地址等聯絡方式，已足認該門號「小羅」仍在使用中，縱上訴人未明確提供其真實姓名資料，檢警機關應已有足夠之技術特定「小羅」之人，並發動偵查程序，進而將之查獲，僅因檢警機關怠惰而尚未查獲，非可歸責於上訴人，應認上訴人仍有毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源之減刑適用，原判決未向檢警機關函查，亦未予以減刑，顯有調查未盡及適用法則未當之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審準備程序及審理時自白其跟「小羅」拿愷他命，再騎車前往將愷他命賣給張文君，並將張文君交付之價金交給「小羅」，「小羅」就分一點愷他命予其施用，第二次張文君未到現場，其在等待時為警查獲之事實，核與證人張文君之所為有於原判決事實欄所載之時、地向「小羅」、上訴人購買毒品，及與「小羅」、上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，且與卷附上訴人、張文君、「小羅」於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通聯紀錄，及所載之基地台位址相互吻合。再佐以扣案之愷他命一包業經鑑定其成份及重量，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可稽。並有扣案上訴人所有供販賣愷他命之手機（內含0000000000號SIM 卡）一支等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有與「小羅」共同販賣愷他命予張文君二次（一次既遂，一次未遂）之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人上訴意旨仍就原判決上揭認定再事爭執僅代購毒品，未共同販賣云云，徒就原審採證認事職權之行使，泛言指摘，不符第三審上訴之法定要件。㈡、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及其辯護人於原審審理期日，經審判長訊問「尚有無其他證據請求調查？」時，皆稱「沒有」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷第五一頁背面至第五二頁），並未聲請原審調閱張文君之前案紀錄表，上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，上訴意旨㈠指摘之事項，自非適法之第三審上訴理由。㈢、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。上訴人與張文君既無任何特殊情誼，上訴人竟甘冒刑責風險，先至「小羅」所在處所取得毒品後，即騎車前往約定地點交付毒品予張文君，再將張文君交付之價金交予「小羅」

，並自「小羅」處賺得免費取得愷他命施用之利益，顯見上訴人與「小羅」主觀上確有販賣營利之意圖，客觀上亦有賺取利潤之事實，原判決已詳敘其憑據及理由，核其論斷與經驗法則及論理法則無違，亦無理由不備之違法。上訴意旨㈢仍指稱上訴人係代購非販賣，洵非適法之第三審上訴理由。㈣、張文君固於偵訊證稱：一○○年九月二十七日是「小羅」用伊電話與上訴人聯絡等語，惟張文君同時亦稱：一○○年九月二十八日「小羅」與伊聯絡，叫伊去向上訴人拿愷他命，但到二十九日「小羅」才又打電話叫伊直接向上訴人拿愷他命，後來「小羅」才向伊說他不敢下車，這次沒有拿成等語（見偵卷第四四頁），顯見一○○年九月二十九日當天張文君並未見到「小羅」，核與張文君於警詢所稱：警方查獲當天，是伊聯絡「小羅」要買愷他命，「小羅」再與上訴人聯絡，後來因「小羅」沒出現，上訴人才以電話跟伊聯絡，稱他人已到，之後上訴人就為警查獲等語相符（見偵卷第十頁），是上訴意旨㈡主張查獲該次「小羅」在張文君身旁，已與張文君上揭所述不符，上訴人任意擷取張文君證述之片斷，指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。㈤、刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件依上訴人於第一審供承：「小羅」跟伊說好，他有毒品，如有人要買，由他出毒品，由伊跑腿，張文君也知道這個情形等語（見第一審卷第一二二頁反面），可知上訴人本有與「小羅」欲販賣愷他命之犯意決意及合致，張文君於知悉後，因配合警員誘出「小羅」進行毒品交易，雙方於通聯約定後，嗣由上訴人持毒赴約，因而遭查獲，此為警方蒐證及查扣毒品之方法，有別於「陷害教唆」之情形，不能因此謂為卷內相關證據屬違法取得之證據，原判決對於上訴人及其辯護人所辯係遭警方「陷害教唆」等所辯各語，認非可採，已予論述及指駁（見原判決第七至八頁之㈣），其採證認事之推理論斷，衡諸證據法則皆無違背，不容指為違法。是上訴意旨㈣執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵犯同法第四條至第八條、第十條或第十一條之罪者，供出毒品來源，以有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。故其所供出之毒品來源須為真實，並因而查獲其他正犯或共犯，始足當之。上訴人固於警詢已供出「小羅」所使用之門號為0000000000號，經檢察官調閱該門號之申請資料得知，該門號係統一超商股份有限公司所申請，應為易付卡型門號，此有遠傳資料查詢在卷可憑（見偵卷第七二頁），而衡情易付卡持用者大都為人頭用戶，以避人耳目，致使警方查緝不易，是上訴人雖供出「小羅」之行動電話門號，然該門號之實際使用人資料卻付之闕如，檢警無法僅憑該門號而為偵辦，是上訴人並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，原判決雖未就此說明，惟並不影響判決之結果。上訴意旨㈤指摘檢警機關怠惰而未查獲，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，上訴人之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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