最高法院一○二年度台抗字第三三四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第三三四號

抗告人

彭耀華

上列抗告人因無故侵入他人建築物等罪聲明異議案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十二日駁回之裁定（一○二年度抗字第三一九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四百零五條分別定有明文。本件抗告人即受刑人彭耀華聲明異議意旨略以：其因誣告等罪案件，經第一審法院判處無故侵入他人建築物三罪、公然侮辱及誣告各一罪之罪刑，抗告人不服，提起上訴，原審法院以一○○年度上訴字第三二六二號判決，撤銷第一審判決關於侵入建築物及誣告等部分，改判論處抗告人無故侵入他人住宅三罪（各處拘役三十日），誣告部分則諭知無罪，並就公然侮辱部分維持第一審所為科刑判決（處拘役三十日），駁回抗告人在第二審之上訴，並定其應執行刑為拘役一百日，均已確定。然依該判決所載抗告人被訴誣告部分無罪之理由，即知抗告人進入本案房屋時，該屋正施工中，無人居住，所有人馮智虹等亦未居住其中，該屋應屬刑法上之建築物，然原確定判決將「建築物」誤為「住宅」，顯有瑕疵，依法無效，應暫時停止執行。台灣台北地方法院檢察署應暫時停止執行，靜待非常上訴撤銷原確定判決。爰對該署檢察官於一○一年十一月十六日所發指揮執行之一○一年度執聲他一八二七字第七八一八二號函聲明異議。查本件聲明異議雖經第一審法院以無理由裁定駁回，然原審以抗告人聲明異議之原確定判決定應執行刑部分，係原審法院上開判決所諭知，原審法院始為該裁判之法院，第一審法院誤其有管轄權而為實體裁定，於法未合，乃撤銷第一審法院裁定，自為第一審裁定。又該執行案件據以執行之原審法院上開確定判決，係依刑法第三百零六條第一項侵入住宅、同法第三百零九條第一項公然侮辱論處罪刑，至誣告部分既經諭知無罪，即無應執行之罪刑；而上開侵入住宅及公然侮辱等罪最重本刑分別為一年有期徒及拘役，依上開說明，均屬不得上訴於第三審法院之案件，檢察官核發指揮執行之命令，抗告人聲明異議，既經原審裁定，依前揭規定，即屬不得抗告，抗告人復對之提起抗告，顯不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第一庭

M附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬─────────┬─────────────┐│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 ││號│實 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年貳月。扣案之 ││ │動電話與張文團以其│Sony Ericsson廠牌行動電話 ││ │所持有之門號093709│壹支（含門號0000000000號 ││ │8110號行動電話聯絡│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 ││ │，於100年3月13日11│犯罪所得新臺幣叁仟元沒收之││ │時32分許，在苗栗縣│，如全部或一部不能沒收時，││ │頭份鎮○○路000號6│以其財產抵償之。 ││ │樓，以3000元之代價│ ││ │售予張文團海洛因1 │ ││ │包，而販賣毒品既遂│ ││ │。 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│2 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年。扣案之Sony ││ │動電話與杜恩壽以其│Ericsson廠牌行動電話壹支（││ │所持有之門號093070│含門號0000000000號SIM卡壹 ││ │0504號行動電話聯絡│張）沒收。未扣案之犯罪所得││ │，於100年4月5日12 │新臺幣壹仟元沒收之，如全部││ │時15分許，在苗栗縣│或一部不能沒收時，以其財產││ │頭份鎮○○路農會前│抵償之。 ││ │，以1000元之代價售│ ││ │予杜恩壽0.2公克之 │ ││ │海洛因1包，而販賣 │ ││ │毒品既遂。 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│3 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年貳月。扣案之 ││ │動電話與胡評以其所│Sony Ericsson廠牌行動電話 ││ │持有之門號00000000│壹支（含門號0000000000號 ││ │24號行動電話聯絡，│SIM卡壹張）沒收。未扣案之 ││ │於100年4月3日16時 │犯罪所得財物新臺幣叁仟元沒││ │5分許（起訴書誤載 │收之，如全部或一部不能沒收││ │為20時16分），在苗│時，以其財產抵償之。 ││ │栗縣頭份鎮中華路95│ ││ │5號6樓，以3000元之│ ││ │代價售予胡評海洛因│ ││ │1包，而販賣毒品既 │ ││ │遂。 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│4 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第一級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑拾伍年。扣案之第一級││ │動電話與杜恩壽以其│毒品海洛因貳拾包（其中拾肆││ │所持有之門號093070│包，合計驗餘淨重肆點伍公克││ │0504號行動電話聯絡│，另陸包，合計驗餘淨重伍點││ │，於100年4月5日23 │壹叁公克，包裝袋與海洛因相││ │時許，在苗栗縣頭份│結合無從完全分離）沒收銷燬││ │鎮建國路夜市門口，│、Sony Ericsson廠牌行動電 ││ │以1000元之代價售予│話壹支（含門號0000000000 ││ │杜恩壽0.2公克之海 │號SIM卡壹張）沒收。 ││ │洛因1包，而販賣毒 │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟││ │品既遂。 │元沒收之，如全部或一部不能││ │ │沒收時，以其財產抵償之。 ││ │ │ │├─┴─────────┴─────────────┤│販毒所得：8000元 │└─────────────────────────┘附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬─────────┬─────────────┐│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 ││號│實 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第二級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑叁年捌月。扣案之Sony││ │動電話與張文團以其│Ericsoon廠牌行動電話壹支（││ │所持有之門號093709│含門號0000000000號SIM卡壹 ││ │8110號行動電話聯絡│張）沒收。未扣案之犯罪所得││ │，於100年3月7日17 │新臺幣壹仟元沒收之，如全部││ │時許，在苗栗縣頭份│或一部不能沒收時，以其財產││ │鎮舊為恭醫院前，以│抵償之。 ││ │1000元之代價售予張│ ││ │文團甲基安非他命1 │ ││ │包，而販賣毒品既遂│ ││ │。 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│2 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤販賣第二級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑叁年捌月。扣案之第二││ │動電話與廖仁旗以其│級毒品甲基安非他命叁包（驗││ │所持有之門號098606│餘淨重零點壹叁玖柒公克、零││ │5857號行動電話聯絡│點陸玖貳捌公克、零點零玖伍││ │，於100年4月6日2時│叁公克，包裝袋與甲基安非他││ │許，在苗栗縣頭份鎮│命相結合無從完全分離）沒收││ │八德二路上河圖建設│銷燬、Sony Ericsson廠牌行 ││ │公司前，以1000元之│動電話壹支（含門號00000000││ │代價售予廖仁旗約0.│91號SIM卡壹張）沒收。 ││ │15公克之甲基安非他│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟││ │命1包，而販賣毒品 │元沒收之，如全部或一部不能││ │既遂。 │沒收時，以其財產抵償之。 │├─┴─────────┴─────────────┤│販毒所得：2000元 │└─────────────────────────┘附表三：轉讓第一級毒品海洛因部分┌─┬─────────┬─────────────┐│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 ││號│實 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤轉讓第一級毒品，處有││ │門號0000000000號行│期徒刑壹年壹月。扣案之Sony││ │動電話與杜恩壽以其│Ericsson廠牌行動電話壹支（││ │所持有之門號093070│含門號0000000000號SIM卡壹 ││ │0504號行動電話及市│張）沒收。 ││ │話000-000000號聯絡│ ││ │，於100年4月3日20 │ ││ │時10分許，在苗栗縣│ ││ │頭份鎮中華路農會前│ ││ │，無償轉讓0.2公克 │ ││ │之海洛因1包予杜恩 │ ││ │壽，而轉讓毒品既遂│ ││ │。 │ │└─┴─────────┴─────────────┘附表四：轉讓禁藥甲基安非他命部分┌─┬─────────┬─────────────┐│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 ││號│實 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│1 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤明知為禁藥，而轉讓，││ │門號0000000000號行│處有期徒刑柒月。扣案之Sony││ │動電話與徐鈺傑以市│Ericsson廠牌行動電話壹支（││ │話000-000000號聯絡│含門號0000000000號SIM卡壹 ││ │，於100年4月3日16 │張）沒收。 ││ │時55分許，在苗栗縣│ ││ │頭份鎮頭份工業區之│ ││ │中華路某路段旁，無│ ││ │償轉讓約0.1公克之 │ ││ │甲基安非他命1包予 │ ││ │徐鈺傑，而轉讓禁藥│ ││ │既遂。 │ ││ │ │ │├─┼─────────┼─────────────┤│2 │吉玲瑤以其所持有之│吉玲瑤明知為禁藥，而轉讓，││ │門號0000000000號行│處有期徒刑柒月。扣案之Sony││ │動電話與徐鈺傑持門│Ericsson廠牌行動電話壹支（││ │號0000000000號行動│含門號0000000000號SIM卡壹 ││ │電話聯絡，於100年4│張）沒收。 ││ │月3日19時許，在苗 │ ││ │栗縣頭份鎮中華路95│ ││ │5號前（亞立飯店樓 │ ││ │下），無償轉讓約0.│ ││ │1公克之甲基安非他 │ ││ │命1包予徐鈺傑，而 │ ││ │轉讓禁藥既遂。 │ │└─┴─────────┴─────────────┘附表五：轉讓偽藥愷他命部分┌─┬─────────┬─────────────┐│編│原判決認定之犯罪事│ 宣告罪刑 ││號│實 │ │├─┼─────────┼─────────────┤│1 │吉玲瑤於100年5月2 │吉玲瑤明知為偽藥，而轉讓，││ │日6時許，在苗栗縣 │處有期徒刑伍月。 ││ │頭份鎮○○路000號6│ ││ │樓，無償轉讓愷他命│ ││ │1小包予朱俊潮，而 │ ││ │轉讓偽藥既遂。 │ ││ │ │ ││ │ │ │└─┴─────────┴─────────────┘