最高法院一○二年度台上字第一○五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一○五三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

陳勇吉

上列上訴人因被告傷害人致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十月十八日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度調偵字第三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：①原審採信證人張子澄之證詞，惟被告於警詢及第一審均未主張有證人張子澄在場，並稱不認識在場約十名男子，何以事隔約三年半餘，於更審始具狀主張有案發在場之張子澄可供傳訊？即有疑義。再張子澄固證稱：認識沈玉亭、陳勇吉，不認識陳應山，當天是跟兩個朋友去小吃部，不是跟沈玉亭、陳勇吉去的等語，惟觀諸現場光碟勘驗結果：陳勇吉走進大廳後，隨後陸續有數名不詳男子等情，則證人張子澄是否確係在案發現場，著黑色上衣之平頭男子，亦乏確切事證證明，倘係該男子，應係毆打被害人陳應山致重傷之共犯，則其證詞之可信度，即有疑義？原審未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之理由，有理由不備之違法。②參酌現場光碟勘驗結果，系爭小吃部大門應在CH③畫面右上方，陳應山手指之方向直向前方係為CH③左上方沙發方向，若陳應山係向朝著門口年輕人叫囂，理應右手指指向門口，而非指向被告及沙發方向，被告對於陳應山之指向及叫囂才會回頭與陳應山講話，而門口之年輕人見陳應山對被告叫囂才會群體進入大廳，往陳應山所在位置追去，原審為不同認定，採證與卷證資料不符，復有理由矛盾之違法。③綜合現場光碟勘驗結果：陳勇吉與十數名男子隨之走向大廳沙發前，陳勇吉上前與白袖黑衣黑褲女子講話並發生拉扯。

數名男子與陳勇吉，陸續走出大門，在大門徘徊，陳勇吉隨後又走進小吃部大廳內。隨後陸續有數名不詳男子跟進，其中著深紫色上衣之男子並手持盆栽，往包廂走廊方向走去等情，及證人吳育慈證稱：當天我在包廂內，看到沈玉亭和裡面的小姐龔軍（綽號婷婷）發生口角衝突，當時包廂裡有陳勇吉、沈玉亭及他們的朋友。後來陳勇吉和沈玉亭及他們同夥撞開A3包廂的門。在裡面拉扯，叫吳宜柏把人交出來，吳宜柏就把沈玉亭及陳勇吉他們推出門外，吳宜柏就在包廂門口被打等語，堪認：沈玉亭與龔軍發生爭執及被告與陳應山發生爭執、拉扯後，該數名不詳姓名男子自始即隨同於被告或沈玉亭左右，並分持木棍等物朝吳宜柏及與被害人陳應山毆打，並將之毆打成重傷等情，足證被告有毆打之動機，並有犯意聯絡及行為分擔。原審竟認被告無毆打陳應山之動機及犯行，其採證有違經驗及論理法則等語。

惟查：（一）原判決以公訴意旨略以：被告陳勇吉偕同女友沈玉亭（另案判決確定）及不詳姓名、年籍男姓友人至少三人，於民國九十七年五月十三日二十三時許，在王馨翊經營之雲林縣○○鄉○○路○段○○○號「○○小吃部」（下稱小吃部）內飲酒作樂，席間沈玉亭因細故與該小吃部之服務人員龔軍發生衝突後，被告、沈玉亭及上述男姓友人，竟基於傷害之犯意聯絡，分別以徒手或持木棍、花盆（瓶）、湯鍋、碗盤、椅子、安全帽等物毆打、持花瓶碎片揮劃等方式，推由其中數人共同傷害前往該店消費之客人即告訴人陳應山及該店服務人員即告訴人吳芝庭，致陳應山之頭部及顏面多處撕裂傷、左眼眼球破裂，術後併發眼球萎縮而成毀敗視能之重傷，因認被告涉犯刑法第二百七十七條第二項後段之傷害人致重傷罪嫌等語。經審理結果，以本件犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，改判諭知其無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。（二）刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定：「當事人、辯護人、代理人或輔佐人得請求調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告，但審判長認為不當者，得禁止之。」同法第一百六十三條之一規定關於當事人聲請調查證據之方式，第一百六十三條之二第二項明定「下列情形應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」均肯認被告及其辯護人有聲請調查證據之權利，除屬於不必要調查或不當之範圍外，法院於審理中必須准予調查，而聲請調查證據之時間，並無特別之限制規定，本件原審於更審中依被告聲請調查證據，傳喚證人張子澄實施交互詰問，不能指為違法。（三）共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其證言之證明力，由法院本於確信自由判斷。檢察官固指張子澄為共犯，然對被告而言，本質上為證人，原審以其證詞與勘驗筆錄及現場圖相符，予以採信，不違背經驗法則及論理法則，不能指摘為違法。（四）證人之陳述相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人陳應山固指於被圍毆後，視力模糊，逃至小吃部後門，遭被告持木棍追打等語，惟證人龔軍、文芊文、吳宜柏、吳育慈、沈玉亭、陳淑珊、武福仁、張子澄等均未指稱被告攻擊陳應山等語，且現場光碟勘驗結果，亦無被告毆打陳應山之狀況，原審認前開證人之證詞為可信，予以採擇，被害人之指訴不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（五）共同正犯之成立，以彼此間有犯意聯絡與行為分擔為要件，又認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原審綜合證人及現場光碟勘驗結果，認定被告並無與沈玉亭等人共同傷害陳應山之犯意聯絡與行為分擔，乃其採證認事職權之適法行使，自不能執片段之現場勘驗結果指摘為違法，檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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