最高法院一○二年度台上字第一二二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二二一號

上訴人

邱家葦

選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月三日第二審判決（一○一年度上訴字第三二六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一六五二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱家葦有原判決事實欄及附表（下稱附表）一所示販賣第三級毒品愷他命予左惟仁一次、Ａ１（姓名年籍詳卷）二次、Ａ２（姓名年籍詳卷）二次犯行（共五次），因而撤銷第一審關於販賣予Ａ１、Ａ２部分之判決，改判仍均論以販賣第三級毒品共四罪，並均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑三年九月，並諭知相關之從刑。另維持上訴人販賣第三級毒品予左惟仁一罪，處有期徒刑三年八月，暨相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對此部分之上訴，並就前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑七年六月。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣毒品所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠、左惟仁雖稱：最後一次是民國一○○年年初某日晚上，以新台幣（下同）四百元向上訴人購買愷他命一小包，由上訴人送至伊住處云云。然上訴人手札筆記上關於「無能」（即左惟仁綽號）之記載，後方並未劃有正字標記，亦無時間之記載，且記載「1300」，並非「400」，核與左惟仁所述不符，實不得作為左惟仁證詞之補強證據。況檢察官並未調閱相關通聯紀錄以證明左惟仁所述之交易時間、地點是否屬實，遽行採信其證詞作為論罪依據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈡、證人Ａ１於偵訊時證稱：伊於一○○年夏天左右向上訴人買過二次毒品，每次一小包一千三百元，手札筆記伊旁邊劃二橫表示伊買二次；Ａ２則稱：伊於同年六月至十月間，約買六至七次，手札筆記記載一千三百元，應該是伊向他購買之金額，劃兩橫是指買二次云云。然手札筆記上關於其等之記載後方，並未載明時間。檢察官亦未調閱相關通聯紀錄以證明其等所述之交易時間、地點是否屬實。且上訴人於警詢時陳稱：手札筆記上記載「總二十二包」，是指伊買一百公克可以分裝為二十二包等語，而其為警查獲時僅剩十九包，則依手札筆記上劃線標記共十二筆，應僅剩十包，而非十九包，足見Ａ１、Ａ２所述與手札筆記之記載方式不相符合而不足採信，該手札筆記不足作為補強證據。原判決以前揭證據作為論罪依據，違背證據法則，同有判決適用法則不當。㈢、附表一編號２、３記載上訴人販賣毒品予Ａ１二次之時間皆為一○○年五月至同年六月七日下午一時；編號４、５記載上訴人販賣毒品予Ａ２二次之時間皆為同年六月一日至同年月七日下午一時，則原判決對於上訴人販賣毒品予Ａ１、Ａ２各二次之時間、地點、數量、價格均相同而難以區分，已有調查未盡之違法。又依Ａ１所述：伊在一○○年夏天向上訴人購買二次愷他命等語，原判決即認定Ａ１購買毒品之時間均為一○○年五月至同年六月七日下午一時上訴人為警查獲前某時，然其未說明何以認定上揭時間為「五月」，亦有判決不備理由之違法。㈣、原判決認定扣案之十九包白色結晶體經鑑定結果含有愷他命成分，惟上訴人遭查獲之時間與原判決認定上訴人販賣毒品之時間已有差距，兩者是否具相當之關聯性，已非無疑，且上訴人經警採集尿液檢驗結果亦呈愷他命陽性反應，則上訴人主張扣案毒品係供己施用等情，應屬可採，原判決未予採信，不僅未說明不採之理由，亦未說明電子磅秤與上訴人販賣毒品間有何關聯性，均有判決不備理由之違法。㈤、原判決於主文欄先諭知扣案如附表二編號１至４所示之物均沒收，於理由欄則以Ａ１、Ａ２未證述上訴人與其等聯繫之行動電話，即為扣案附表二編號２所示之電話，第一審卻將該電話予以沒收，自乏所據，而撤銷第一審判決，原判決此部分前後不一，有判決主文與理由矛盾之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人左惟仁、Ａ１、Ａ２、陳金生之證詞，佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告前案紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心一○○年十二月二十三日航藥鑑字第00000000Q 號毒品鑑定書，暨扣案之手札筆記、行動電話一支（內含SIM 卡）、電子磅秤一台等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣愷他命共五次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決以警方係於一○○年六月七日查獲上訴人後，方循線依扣案手札筆記所載之電話而傳喚或拘提左惟仁、Ａ１、Ａ２，其三人並就向上訴人購買愷他命、有附表一所載之購買次數、是以其等手機與上訴人聯繫購買愷他命事宜、每次購買毒品均為一包、上訴人交付愷他命之地點等有關上訴人販賣愷他命之基本情節之證述均相一致，並與扣案手札筆記載有左惟仁、Ａ１、Ａ２之綽號、聯繫之電話號碼相互吻合。左惟仁、Ａ１、Ａ２既非因施用毒品遭警查獲，是自無為求減刑而供出上訴人販毒之動機，且與上訴人均為朋友關係，亦無仇隙，足認其等之證詞並非虛妄而為可信。參以上訴人於偵訊時已供承扣案之愷他命係為供販賣而持有，扣案之電子磅秤及手札筆記亦係供販賣愷他命所用等語，且上訴人為警查扣之毒品十九包，經送鑑驗均檢出愷他命，有交通部民用航空局航空醫務中心出具之毒品鑑定書附卷可稽，資為認定上訴人有販賣愷他命五次之依據。衡諸手札筆記係用以證明上訴人有左惟仁、Ａ１、Ａ２所指證交易毒品之事實，電子磅秤係證明上訴人分裝毒品之事宜，依經驗及論理法則，上述證據資料應堪佐證左惟仁、Ａ１、Ａ２之證述非虛，而補強其等證詞之憑信性。是原判決採為上訴人犯罪之補強佐證，核與證據法則無違。上訴人上訴意旨㈠、㈡仍執陳詞，泛指原判決適用法則不當，自非上訴第三審之合法理由。㈢、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及其辯護人於原審審理期日，經審判長詢問「有無證據提出或請求調查？」時，僅稱「傳喚手札筆記上記載的這些人」，有該筆錄之記載可憑（見原審卷第五十頁），並未聲請原審調閱相關通聯紀錄。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據有調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決業已敘明：①手札筆記記載之「總二十二包」，依上訴人所述，係上訴人被查獲前最後一次購買愷他命之總數，尚非持有之總數（見原判決第十頁第十至十五行）；②上訴人購買愷他命後，可能因自行分裝致每包價錢、重量均非一致，且手札筆記上所載價額，可能尚包含上訴人其他金錢往來之數額，是手札筆記之記載縱與左惟仁所述有不一致之處，亦難執為對上訴人有利之認定（見原判決第十頁第十五行至倒數第三行）；③Ａ１、Ａ２就上訴人販賣愷他命之次數，業於偵查中證述明確，即便兩次之地點、金額、數量相同，亦非同一事件（見原判決第十頁倒數第三行至第十一頁第二行）；④電子磅秤、手札筆記係分別用以秤重分裝毒品、登載販毒對象紀錄之工具，均係供上訴人販賣毒品犯罪所用之物因而宣告沒收之（見原判決第十三頁第十至十二行）；扣案之愷他命十九包係上訴人用以販賣前而販入持有，在上訴人最後一次販賣之罪刑項下宣告沒收（見原判決第十四頁第十三至十六行）。原判決所為論斷，核與證據法則皆無違背，亦無判決理由不備、調查未盡之違法。上訴意旨㈡、㈢、㈣所指摘，洵非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定Ａ１向上訴人購買愷他命之時間均為一○○年五月至同年六月七日，係依憑Ａ１所為購毒時間為一○○年夏天之證詞。原判決雖未說明如何認定Ａ１所指之夏天係指五月，稍嫌簡略。惟依農民曆之記載，立夏係二十四節氣之一，代表夏天的到來，一般約在每年的五月之間。經查，一○○年之立夏時間為五月六日，則原判決認定夏天為五月，符合經驗法則，是上訴意旨

㈢指摘之事項，仍非上訴第三審之適法理由。㈥、原判決主文諭知附表二編號２所示電話沒收，係因該電話為上訴人就附表一編號１之犯行，持以與左惟仁聯繫販毒事宜所使用，故依刑法第五十一條第九款：「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，於主文欄內定應執行刑主刑之後與上訴人其他犯行所沒收之物一併宣告沒收，並無前後理由矛盾之違法。上訴意旨㈤指摘原判決違背法令，尤非具體指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴均違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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