最高法院一○二年度台上字第一三四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三四四號

上訴人

詹益鑫

選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月六日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六九一三、七四八七、九三九五、九三九六、一九八五五、二一一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人詹益鑫上訴意旨略稱：㈠、上訴人前因販賣槍枝、子彈，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第二三三三號刑事判決判處罪刑，嗣經原審法院以九十六年度上訴字第一八○號刑事判決駁回上訴，再經最高法院九十七年度台上字第一三號刑事判決以其上訴不合法律上之程式駁回確定（下稱前案）。

本件上訴人販賣槍枝、子彈之犯行，與前案犯行有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及。原審未諭知免訴，有判決不適用法則之違法。㈡、上訴人已供出霰彈來源，並因而查獲葉文琪，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑，於法有違。㈢、原判決於事實欄一認定上訴人在起意販賣系爭土造霰彈槍及霰彈予洪旻宏之前，持有霰彈槍三支及霰彈十五顆部分之行為，業經前案另以寄藏槍枝罪責判決確定。惟前案認定上訴人寄藏之霰彈槍僅有一支，其槍枝管制編號與本件系爭土造霰彈槍亦不相同，原判決此部分之認定自非適法。㈣、上訴人販賣予洪旻宏之霰彈四顆，業經試射擊發而不存在，自無從證明是否具有殺傷力。原審竟認該霰彈四顆具有殺傷力，有判決理由不備之違法。㈤、原判決於量刑時，並未具體記載刑法第五十七條各款之情形，無法判斷其量刑是否妥適，有判決理由不備之違法等語。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國九十四年間某日，為供自行持有之目的，向某姓名年籍不詳之成年男子購得（土造）霰彈槍三支、霰彈十五顆，其後並與蔡仕閔（另案經判處罪刑確定）共同持有上開槍枝、子彈，分別藏放於苗栗縣三義鄉○○村○○○○○○○號、十九之十六號等地（此部分不在本件判決範圍）。

嗣洪旻宏得知後，向蔡仕閔表達有意購買槍枝、子彈，上訴人遂與蔡仕閔共同起意，基於販賣具殺傷力槍枝、子彈營利之犯意聯絡，而有原判決事實欄二所載，於九十五年一月間某日晚間，在苗栗縣三義鄉○道○號高速公路三義交流道附近，與蔡仕閔共同以新台幣七萬元之價格，販賣上開槍枝、子彈其中可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，與屬於獵槍之制式霰彈槍有別）及霰彈五顆（其中四顆具有殺傷力，另一顆不具殺傷力）予洪旻宏等犯行。洪旻宏購得上開槍枝、子彈後，於九十六年二月中旬前某日，在南投縣草屯鎮烏溪橋堤防旁，將其中具有殺傷力之霰彈四顆試射擊發，另一顆霰彈因無法擊發無殺傷力而予丟棄，嗣後並將該土造霰彈槍交予王宏愷（業經判處罪刑確定）寄藏，後為警循線查獲，並扣得上開土造霰彈槍一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（量處有期徒刑）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據上訴人自白不諱，核與蔡仕閔、洪旻宏、王宏愷分別於偵、審中證述之情節相符，並有扣案之土造霰彈槍一支及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽。又上訴人販賣予洪旻宏之霰彈五顆雖未扣案，惟其中四顆業經洪旻宏試射擊發，另一顆無法擊發已遭丟棄等情，亦據洪旻宏供明，足見該四顆已擊發之霰彈具有殺傷力，另一顆則因無法擊發而不具殺傷力。上訴人雖另辯稱：本件販賣槍枝、子彈之犯行，與前案販賣槍枝、子彈予李文森之犯行，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及云云。然而：前案上訴人係於九十四年十二月中旬某日，販賣改造槍枝、子彈予李文森。本件則係於九十五年一月間某日，經蔡仕閔居中聯繫後，上訴人始另行起意與蔡仕閔共同販賣系爭土造霰彈槍、霰彈予洪旻宏，兩案販賣行為之時間不同、對象有異，且於犯前案時，無從知悉嗣後蔡仕閔會居中介紹本件買賣，難認係基於概括犯意而為，非連續犯，自非前案確定判決效力所及。至於蔡仕閔於原審更二審雖證稱：上訴人於九十四年九月間，即欲販賣其持有之各式槍枝，及其於九十四年十二月間即已得知洪旻宏欲購買槍枝云云，惟與上訴人及蔡仕閔本身先前所為之陳述均不相符，顯為事後迴護之詞，不足採信等情。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣具殺傷力槍枝、子彈之犯行，而以其所為本件犯行應為前案確定判決效力所及之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。並敘明：上訴人雖陳稱曾供出霰彈來源，因而查獲葉文琪。然查：㈠、關於本件系爭槍枝、子彈之來源，上訴人或稱係受「簡永盛」、「游萬益」、「小江」等所託而寄藏，或稱係向不詳之人所購。

且偵查機關及輔助偵查機關均未因上訴人之供述而查獲本件槍、彈來源，有福建金門地方法院檢察署函附該署主任檢察官（即原承辦檢察官）之說明書可按。㈡、上訴人已供明其在本件販賣予洪旻宏之霰彈來源並非葉文琪，至於上訴人另持有葉文琪交付之一百顆霰彈部分，業經前案以寄藏罪責判刑確定，顯與本件之販賣槍枝、子彈犯行無關，自無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑規定之適用。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。

且查：㈠、修正前刑法連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。上訴人係於前案販賣改造槍枝、子彈予李文森後，始另行起意與蔡仕閔共同為本件販賣系爭土造霰彈槍、霰彈予洪旻宏之犯行，兩者並非自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意而進行，自無修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，上訴人本件販賣槍枝、子彈予洪旻宏之犯行，自非前案確定判決（關於販賣改造槍枝部分）效力所及，原判決已為說明。上訴意旨認為本件犯行，應為前案確定判決效力所及之辯解，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定上訴人係在早已非法持有系爭土造霰彈槍、霰彈後，始另行起意為本件販賣犯行，並於原判決事實欄二記載上訴人與蔡仕閔共同販賣系爭土造霰彈槍、霰彈予洪旻宏之犯罪事實後，特別註記「本案論罪科刑者即為詹益鑫（上訴人）此部分共同販賣槍、彈犯行」，由此足見上訴人在起意為本件販賣犯行之前，如何取得系爭土造霰彈槍及霰彈而持有（或寄藏）等犯行，並非原審審判之範圍，與本件販賣犯行亦無關聯。上訴意旨指稱原判決事實欄一關於上訴人原先如何取得上開土造霰彈槍及霰彈，及該部分是否為前案確定判決（寄藏槍枝部分）效力所及之記載不當云云，亦係以自己之說詞，所為之辯解，自難認為適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之販賣具殺傷力槍枝罪，法定刑為處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。原審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀後，量處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣四十萬元，並無逾越法定刑度，或濫用其權限，不容任意指為違法。上訴意旨漫詞指摘原判決量刑部分違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，當係指犯該條例各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之全部槍砲、彈藥、刀械來源而言。亦即須所供出之來源，與其被訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。本件上訴人販賣予洪旻宏之土造霰彈槍、霰彈，其來源並非葉文琪，且此部分並無因上訴人供述槍枝、彈藥之來源或去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自不得依上開條例第十八條第四項前段規定減免其刑，原判決已詳為說明（見原判決理由、二）。上訴意旨所稱其已供述槍枝、子彈來源，因而查獲葉文琪，應依上開規定減輕其刑云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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