最高法院一○二年度台上字第一五二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一五二六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳信良

選任辯護人

黃毓棋律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一○一○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第三七五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）陳信良前因強盜等案件，分別經法院判刑確定，並經裁定應執行有期徒刑三年十一月確定，於民國九十一年二月四日入監執行（另接續執行拘役三十日），至九十四年九月十五日縮刑假釋出監，九十五年五月十二日假釋期滿執行完畢。復於九十五年八月初某日，未經許可，在新北市樹林區與新莊區中正路交界處路旁，受友人「呂政豪」

之委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力，仿半自動手槍之改造槍枝乙把（槍枝管制編號0000000000）及口徑九mm制式子彈八顆，放置於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓住處地下室而為寄藏。嗣於一○一年三月六日凌晨五時二十分許，攜帶前開槍、彈，駕駛自用小客車行經台南市中西區海安路與成功路路口時，因違規闖越紅燈，被警員攔查，當場經查扣前開槍、彈等情。係以上開事實，業據被告於警詢時、偵查及審判中均坦承不諱，並有具殺傷力之改造槍枝乙把及九mm口徑制式子彈八顆扣案可佐。且前開扣案改造槍枝及子彈，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，證實送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000），乃由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，認具殺傷力；至於送鑑子彈八顆，亦認均屬九mm口徑制式子彈，經採樣試射三顆，皆可擊發，認具殺傷力，有該局鑑定書足稽。足證被告所為自白，與事實相符，應可採信。為其所憑之證據及認定之理由。因認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。

又以被告辯稱其於本件犯行，符合自首之規定云云。然而被告於一○一年三月六日凌晨五時二十分許，駕駛自用小客車行經台南市中西區海安路與成功路路口時，因違規闖越紅燈，被警員范淳淼、蘇清文攔查，發現其所懸掛車牌與車籍資料不符，而予盤詰，並見副駕駛座下有金屬盒，范淳淼等依長期辦案經驗，懷疑盒內可能裝有槍枝或毒品等違禁品，命被告說明盒內究盛裝何物，但被告始終拒絕配合，范淳淼等乃請求支援，直至增援警力達到後，被告方開啟盛裝前揭槍、彈之金屬盒，更頓時情緒激動，表示該槍、彈非其所有等情，業據范淳淼、蘇清文、楊永芳、莊勝安等警員於第一審法院證述綦詳，足見被告所為，不符自首之要件。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯，從一重改判論處被告未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並審酌其受「呂政豪」囑託，寄藏前開槍、彈，危害社會治安，以及其素行、犯罪手段、目的，暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，罰金如易服勞役以一千元折算一日，扣案改造槍枝一把、鑑定試射所剩餘子彈五顆，係違禁物，均併予宣告沒收。經核除後述部分外，原無不合。惟受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「五年內故意再犯罪」，應以最初行為之犯罪時作為計算標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。

又寄藏槍、彈罪，因寄藏之繼續，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，即一經寄藏槍、彈，犯罪即已成立。是若於前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯寄藏槍、彈罪，縱遭查獲時間已逾前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後五年，仍應構成累犯。茲查被告前因強盜等案件，分別經法院判刑確定，並經裁定應執行有期徒刑三年十一月確定，於九十一年二月四日入監執行（另接續執行拘役三十日），至九十四年九月十五日縮刑假釋出監，九十五年五月十二日假釋期滿執行完畢，有卷附被告前案紀錄表可按，乃被告於九十五年八月初某日，未經許可，寄藏前揭槍、彈，自應構成累犯。乃原審竟謂被告未經許可，寄藏槍、彈行為，繼續至一○一年三月六日遭警員查獲時，距前案犯罪徒刑執行完畢已逾五年，不構成累犯，第一審竟以累犯論處，為有未洽，因而撤銷第一審判決，改判不依累犯之規定加重其刑，即有判決不適用法則之違法。被告上訴意旨猶執陳詞，辯稱其於本件犯行符合自首之規定云云，係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，固不足採。但檢察官上訴指摘原審判決未適用累犯之規定，加重被告其刑，顯然違背法令，為有理由，而此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。依累犯規定加重其刑，並同原審審酌被告前揭一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元，罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。扣案改造槍枝一把、鑑定試射所剩餘子彈五顆，係違禁物，均併予宣告沒收，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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