最高法院一○二年度台上字第一八三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八三三號

上訴人

黃康源

選任辯護人

劉彥良律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二八三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一八六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃康源上訴意旨略稱：㈠、證人崔東明陳稱係請上訴人調取毒品，足證上訴人無販賣第一級毒品海洛因之犯行。又案發時上訴人攜帶之海洛因○．四五公克，換算其取得成本為新台幣（下同）二千五百零二元，卻僅收取崔東明一千七百元，足證無營利意圖，僅係轉讓毒品而非販賣，原審論處販賣第一級毒品罪刑，有調查未盡及理由欠備之違法，亦有違經驗法則。㈡、上訴人於警詢時已供出毒品來源係汪彥旻，原審經調查結果，雖認汪彥旻先前已遭人檢舉，非因上訴人之供出而查獲。然上開檢舉之案情為何？與本件毒品來源是否有關？原審未予以釐清，遽認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、卷附通訊監察譯文所示上訴人與崔東明之通話內容，並無買賣毒品意思表示之合致，警員邱俊智未看見上訴人有交付毒品予崔東明，原審竟憑以認定上訴人有販賣一級毒品未遂犯行，自非適法。㈣、由崔東明於第一審之證言，足證案發時上訴人攜帶之海洛因並非欲交付予崔東明者，原審不予採納，採證違背證據法則等語。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十九年一月十九日中午十二時二十六分（起訴書誤載為下午一時）許，由崔東明以行動電話與上訴人聯繫，約定以一千七百元之代價向上訴人購買海洛因。嗣二人於同日下午一時四十五分許，在台北市內湖區康樂街二十巷東湖國小校門附近進行毒品交易，於崔東明甫交付一千七百元予上訴人，上訴人尚未交付海洛因予崔東明之際，為警當場查獲，並在上訴人長褲口袋內扣得海洛因一包（驗餘淨重○．三二公克）及上開一千七百元等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，未遂（累犯，於按既遂犯之刑減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，業據崔東明於偵查及第一審法院審理時證述綦詳，並經證人即警員邱俊智於原審證述屬實，並有通訊監察譯音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、原審法院於審判期日勘驗該通訊監察錄音光碟內容之勘驗筆錄，暨扣案之海洛因一包、現金一千七百元可稽。上訴人對上揭崔東明曾以電話與其聯繫購買毒品事宜，及其於上揭時、地收受崔東明交付之一千七百元等事實，亦供認不諱。上訴人雖否認有販賣海洛因予崔東明未遂之犯行，辯稱：崔東明僅係託其代為向他人「調取」海洛因，扣案之海洛因一包係供其自行施用，並非欲販賣予崔東明，亦無營利意圖云云。崔東明嗣後亦陳稱：係託上訴人向他人「調」（即「代買」之意）毒品云云；並於第一審審理時另改稱：當日交款予上訴人，係要與上訴人一起向他人拿取海洛因云云。

然而：㈠、依上揭通訊監察譯文所示，崔東明先在電話中向上訴人表明其所需毒品之價格，迨二人議定毒品交易之價格數量後，隨即約定交易地點，二人均未提及崔東明係欲委託上訴人代為向第三人「調取」（購買）毒品，堪認崔東明確係向上訴人購買海洛因，而非委由上訴人代為購買海洛因。上訴人上開所辯，及崔東明關於其係向上訴人「調取」海洛因部分之證言，自均無可採。㈡、上訴人與崔東明通話後，隨即攜帶扣案之海洛因前往與崔東明見面進行毒品交易，則扣案之海洛因自係欲販賣予崔東明者無疑。上訴人辯稱扣案之海洛因並非欲販賣予崔東明云云，及崔東明嗣後改稱：交款後欲與上訴人一同向他人購買海洛因云云，均無可取。㈢、上訴人另辯稱：依其購入海洛因之價格計算，扣案之海洛因成本超過一千七百元，可見其無販賣海洛因營利之意圖云云。然而販賣海洛因為犯罪行為，政府查緝甚嚴，刑罰甚重，衡情若非有利可圖，持有毒品者絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險，而將毒品輕易讓售他人之可能，且海洛因係毒品，非可公然販賣，亦無公定價格，可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可依雙方關係、資力、供需情形、查緝是否嚴厲、可能遭查獲之風險評估等因素，為機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。上訴人空言辯稱扣案之海洛因成本超過一千七百元云云，不足採信。其係基於營利之意圖而為，應堪認定。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因予崔東明未遂之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。上訴人於警詢時固曾供出其毒品來源為汪彥旻，惟警方係在查獲上訴人販賣毒品之前，即依據他人之檢舉，對汪彥旻實施通訊監察，因而查獲汪彥旻涉嫌販賣毒品，並於實施通訊監察中知悉上訴人向汪彥旻購買毒品，並非因上訴人之供出而查獲汪彥旻等情，業據行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函覆原審前審明確，並經證人即警員邱俊智、蔡佳璋分別於原審證述屬實。汪彥旻既非因上訴人之供出而查獲，自與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不合，不得依該規定減輕或免除其刑，原判決已為說明（見原判決理由叁、一、㈣）。上訴意旨仍指稱其應依上開條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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