最高法院一○二年度台上字第一八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八九七號

上訴人

蕭偉業

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第三一六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即共同被告呂理慶、證人宋炎輝、劉惠榕於檢察官訊問時及第一審之供述或證述，佐以上訴人蕭偉業於檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並有卷附通聯調閱查詢單、（宋炎輝）個人戶籍資料查詢結果、上訴人（綽號「五哥」）與宋炎輝（綽號「岳飛」）（分別持用○九八一三七二二九二、○○○○○○○○○○行動電話）於民國一○○年一月三日下午一時四十五分十七秒至四十五秒、三時二十六分五十五秒至二十七分十八秒、四時二分五十五秒至四分十九秒、五時十二分五十九秒至十三分二十三秒、五時三十九分五十七秒至四十分三十七秒、六時零分五十二秒至一分十四秒；上訴人與呂理慶（綽號「九公」）（分別持用○九八一三七二二九

二、○○○○○○○○○○行動電話）於同日下午五時三十七分三十五秒至三十八分十三秒、六時三分十六秒至四分十四秒；上訴人與劉惠榕（綽號「妹妹」）（分別持用○九八一三七二二九

二、○○○○○○○○○○行動電話）於同日下午六時十一分十九秒至十二分十五秒許，為通話之通訊監察錄音譯文可稽，暨白色粉末十四包（經法務部調查局鑑定結果，認定均含有第一級毒品海洛因成分，毛重九九．七六公克，驗餘淨重九三．六二公克，有該局濫用藥物實驗室一○○年四月二十九日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書可按）、行動電話機具一支（含門號○○○○○○○○○○之ＳＩＭ卡一張），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係與宋炎輝於一○○年一月三日合資購買海洛因，尚未向宋炎輝拿到出資額新台幣（下同）二萬元，亦未交付海洛因予宋炎輝，即為警查獲，並未賣出海洛因予宋炎輝云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（蕭偉業）前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）；又上訴人販賣海洛因之數量不多，所得金額不高，係屬販賣海洛因之下游，所生危害不若大盤、中盤毒梟，倘處以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪最低本刑無期徒刑，尚嫌過苛，足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰適用刑法第五十九條之規定，予以酌量其刑，並先加後減之。因而維持第一審論以上訴人共同販賣第一級毒品之罪（累犯），量處有期徒刑十六年，並諭知相關之從刑部分之科刑判決，駁回檢察官就此部分及上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠宋炎輝於第一審以證人身分作證時，經與上訴人隔離訊問，仍不斷強調其係請上訴人調取海洛因，而非原判決所認定向上訴人購買海洛因等情，並無原判決理由所謂宋炎輝將全部情節「全盤托出」可言，原判決採取宋炎輝於第一審之證述，遽認上訴人共同販賣海洛因，於法不合。㈡宋炎輝於第一審證述，其在中壢監理站向一名女子（下稱本件交付海洛因女子）拿到價值五千元之海洛因等情，經檢察官提示劉惠榕之照片，宋炎輝表示劉惠榕不像本件交付海洛因女子，而宋炎輝既然表示曾經看過與上訴人在一起之「妹妹」即劉惠榕，自無可能不能辨認本件交付海洛因女子為劉惠榕。原判決理由僅說明：檢察官所提示劉惠榕之黑白照片，已經年代久遠，與第一審所調取劉惠榕之彩色照片上劉惠榕之容貌有異，又劉惠榕之容貌已有不同，不能以宋炎輝於第一審無法以劉惠榕之黑白照片指認劉惠榕即係本件交付海洛因女子而為有利於上訴人之認定等語，而未提供上開劉惠榕之彩色照片，或由宋炎輝當面指認劉惠榕，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決既認定上訴人已經先以三十萬元向不詳姓名、年籍成年男子購入二兩海洛因，並摻入一兩葡萄糖，混成三兩左右等情。若宋炎輝果真有意向上訴人購買二萬元海洛因，上訴人應有足夠海洛因供應，自無可能如宋炎輝於第一審所稱因本件交付海洛因女子所攜帶海洛因僅價值五千元，其因而購買價值五千元之海洛因等情，足認宋炎輝購買取得海洛因之對象應另有其人，並非上訴人。原判決不採上開有利於上訴人之事證，並未說明理由，有判決理由不備之違誤。㈣上訴人雖以電話聯絡呂理慶幫忙代送東西，但未表示係代送何物。原判決以呂理慶所證其「猜測」係代送毒品之臆測之詞，率認上訴人係委請呂理慶幫忙代送海洛因，有採證不合證據法則之違法云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決審酌卷內上訴人、宋炎輝、呂理慶、劉惠榕於偵查、審判中之供述或證述、通訊監察錄音譯文等事證，據以認定本件交付海洛因女子即係劉惠榕等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四至一四頁）。至於宋炎輝於第一審與上訴人隔離訊問後，仍證述其係請上訴人調取海洛因，而非直接指明向上訴人購買海洛因等情（見第一審卷第一四九至一五二頁），係宋炎輝就其主觀上認知之事實而為陳述，與法律上就其所述事實應否評價為其向上訴人購買（亦即上訴人販賣）海洛因無涉。原判決理由說明宋炎輝「全盤拖出」其向上訴人購買海洛因情節（見原判決第一三頁），自屬有據。又宋炎輝所證其請上訴人調取海洛因情節，仍無從逕為有利於上訴人之認定，難認係屬有利於上訴人之證據，原判決未就此贅為無益之說明，於法無違。再宋炎輝固於第一審證稱其原本要向上訴人購買（調取）二萬元之海洛因，因本件交付海洛因女子所攜帶海洛因僅價值五千元，其因而購買（取得）價值五千元之海洛因等情（見第一審卷第一五三頁）。但宋炎輝未如預期購買（取得）價值二萬元而購買（取得）五千元之海洛因，不無可能因聯繫失誤致劉惠榕誤拿份量不足之海洛因到場，或宋炎輝自己手上現金不足所致，而與上訴人有無足夠海洛因提供交易，缺乏直接關聯，仍無礙於宋炎輝所證向上訴人購買（取得）價值五千元之海洛因情節之憑信性。另呂理慶於檢察官訊問時證述：伊與上訴人只有毒品往來，所以上訴人告訴伊幫忙送「岳飛」，伊就知道是要伊拿毒品給「岳飛」等語（見偵查卷二第三○三至三○五頁），係呂理慶以其實際經驗為基礎所為陳述，並非單純個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，具有證據能力。原判決參酌上述上訴人與呂理慶之通訊監察錄音譯文，據以認定上訴人原本委請呂理慶代送海洛因予宋炎輝等情，並無不合。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備及採證違反證據法則之違法。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審並未聲請再傳喚宋炎輝、劉惠榕到庭，俾由宋炎輝指認劉惠榕是否即為本件交付海洛因女子等情。於一○一年十二月四日原審準備程序、一○二年二月六日原審審判期日，受命法官、審判長先後詢以「有無其他待查事項提出？」、「尚有無證據請求調查？」被告及其辯護人一致陳稱「沒有。」（上訴人之辯護人另聲請拷貝警詢、檢察官訊問光碟）等情，此有準備程序及審判筆錄之記載可證（見原審卷第六七、九九頁）。

又宋炎輝、劉惠榕既非熟識，並已時隔約二年之久，而交易海洛因係瞬間即可完成之事，難認宋炎輝得以再由劉惠榕之彩色照片或親眼見到劉惠榕，即可正確無訛指認劉惠榕是否即為本件交付海洛因女子，故無由據以推翻原判決所為認定，實難認有調查之必要。原審未依職權贅為上述無益之調查，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及就判決內已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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