最高法院一○二年度台上字第一九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九九八號

上訴人

謝修政

上訴人

張國恩

上列一人選任辯護人

蘇彥文律師

　　　　　　蔡錦得律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第二○五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二三六一、二三六二、二三六四、三五二二、四五五三號，一○○年度毒偵字第一三九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人謝修政上訴意旨略稱：①伊雖自承扣案四包甲基麻黃，係將感冒藥磨成粉末。然仍應送請鑑定，查明該粉末，究係將感冒藥磨成粉末之結晶體，亦或經溶解、過濾、風乾提煉而得，事涉伊製造第四級毒品既遂或未遂，然原審未予鑑定，有調查職責未盡之違法。②伊係初犯且所製毒品尚未流入市面，對國人健康及社會危害尚非重大，應有刑法第五十九條減輕其刑之適用，原審未予適用，有不適用法則之違法。又同案被告許永泉、周羿伶均獲判無罪；張國恩處有期徒刑一年八月，伊自白犯罪，又未迴護同案被告，原審竟量處伊有期徒刑二年二月，不符比例原則與平等原則等語。（二）上訴人張國恩上訴意旨略以：①伊雖然販賣感冒藥給謝修政，但不知其購買之目的為何，此由伊問謝某買那麼多做什麼等語，即可證明。至於通聯紀錄之對話，語焉不詳，不能證明伊知悉謝某製造毒品而給予幫助。何況，謝修政自承購買感冒藥後，才上網查得製造麻黃素方法等情，可證明謝某向伊購買時，尚未著手於製造毒品，為不能犯，至多亦僅是預備，而幫助預備，為法所不罰。原審未予詳查，即以擬制推測方式，論以幫助犯，有理由不備及調查職責未盡之違法。②原判決量刑未審酌刑法第五十七條各款所列事項，亦有理由不備之違法。③檢察官起訴伊為製造毒品之共同正犯，原審改判為幫助犯，然未依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，有不適用法則之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人謝修政之自白，現場勘查照片、行動電話監聽譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人謝修政基於製造第四級毒品甲基麻黃之犯意，於民國九十九年十二月中旬某日起，向基於幫助犯意之張國恩購入含有甲基麻黃成分之感冒藥錠八瓶，在台北市○○區○○路○段○○○號二樓住處，將上開含甲基麻黃成分之感冒藥錠磨成粉狀，加入水或酒精溶解，再經由過濾、風乾等程序，純化出甲基麻黃，製造出如原判決附表一編號13-2至13-5所示含有第四級毒品甲基麻黃之結晶與粉末之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明，因而維持第一審論處謝修政製造第四級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴；並撤銷第一審諭知張國恩無罪之判決，改判論處其幫助製造第四級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（二）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，且不論係在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力，均屬之。原審以張國恩係基於幫助製造毒品之犯意，販賣含有甲基麻黃成分之感冒藥錠八瓶予謝修政，係於他人實行犯罪行為前提供助力，且未參與製造毒品之犯罪構成要件，認定其為幫助犯，適用法則核無不合，不能指為違法。（三）刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。原審敘明經審理結果張國恩應係製造第四級毒品之幫助犯，檢察官起訴認係製造第四級毒品之共同正犯，尚有誤會（見原判決第十二頁），即無引用刑事訴訟法第三百條規定之必要，其適用法則亦無不當。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌謝修政漠視毒品危害，惟念其犯後坦白承認，且毒品未流入市面；張國恩否認犯行，並參酌其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，謝修政部分並依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，因認第一審量處謝修政有期徒刑二年二月，尚稱妥適，而予維持；另判處張國恩有期徒刑一年八月，已以被告之責任為基礎，併斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，即不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人謝修政製造第四級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第一五一頁），則原審未再將扣案毒品送請有關機關鑑定，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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