最高法院一○二年度台上字第二○一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○一七號

上訴人

吳文獻

選任辯護人

張運弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月七日第二審判決（一○一年度上訴字第三一七一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第九三○、二九三六、二九三七、三七四六號，同署一○○年度毒偵字第二八、六二八號；追加起訴案號：同署一○○年度偵字第四七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳文獻有如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予徐嘉隆；附表一編號2 所示，與呂宥霖（經第一審判處罪刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予張益謙；附表一編號3 所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂宥霖等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判：附表一編號1 部分，依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯販賣第一級毒品罪；附表一編號2 部分，論上訴人以犯共同販賣第一級毒品罪；附表一編號3 部分，論上訴人以犯販賣第二級毒品罪；均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，且除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法減輕外，均依法先加後減之；處如附表一編號1至3所示之各主刑，暨為相關沒收之諭知，其主刑部分並定應執行刑有期徒刑十八年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠0000000000號行動電話並非上訴人所有，上訴人另案入監執行期間，尚有他人持續使用，並遭警監聽，此由卷附民國99年11月30日4時25分、同日4時33分，徐嘉隆以其使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其內容「B：喂你在哪？A（志豪接聽）：你誰？ B：文獻呢？A：文獻不在…」「B：不好意思，我聯絡到文獻了。A：好那你跟他處理… 」等，可知該受話者非上訴人，益證0000000000號行動電話確非上訴人持有使用；又，第一審雖就警方對0000000000號行動電話實施通訊監察之錄音，與上訴人在第一審中陳述錄音，併送請法務部調查局進行聲紋鑑定，然經該局鑑定結果認「無法鑑定」，則依罪證有疑利於被告原則，應為上訴人有利之認定。然原審就上開有利於上訴人之證據未予調查，就法務部調查局鑑定結果未予採納，亦未說明其理由，且未再以適當設備播放該通訊監察錄音供上訴人辨認，有採證違背證據法則、判決不備理由，兼有調查職責未盡之違法。

㈡關於附表一編號1 部分，證人徐嘉隆就向上訴人購買之毒品種類（僅甲基安非他命，或係海洛因、甲基安非他命各一包）、價格（新台幣〈下同〉3,000元抑或4,000元）、交付毒品之人（上訴人或其不認識之男女）、交易地點（竹北火車站或新豐火車站）等，先後陳詞不一；況證人徐嘉隆稱其係於91年在監執行中認識上訴人，惟上訴人於93年1月9日始因違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等罪入監執行，並於94年9月8日執行完畢出監，益見徐嘉隆之證述與事實不符。且徐嘉隆於第一審審理中經上訴人之辯護人詰問時，已證稱當日上訴人未到約定地點，交易沒有成功等語。乃原判決未有其他補強證據，逕採徐嘉隆不利於上訴人之證言，作為上訴人有罪之認定，且就徐嘉隆於第一審中有利於上訴人之證述，以徐嘉隆陳述時經常有不斷眨眼、搖頭晃腦或閱覽筆錄時思索很久始回答等情，即不予採納，有採證違反證據法則之違法。又原判決就徐嘉隆係以戒指與上訴人交易毒品，及上訴人交付甲基安非他命重量係0.9 公克等，未說明其憑以認定之理由；且徐嘉隆稱交易地點係在其綽號「石頭」友人住處，原審復未傳喚該「石頭」之人到庭調查，亦有判決不備理由、調查職責未盡之違法。

㈢關於附表一編號2 部分，雖證人呂宥霖於第一審審理中證述該次交易毒品係上訴人拿給伊，由伊出面將毒品交付云云，然證人張益謙於警詢中即證稱未與上訴人交易過毒品，其不知上訴人電話等語，佐以原判決第11、12頁所載通訊監察譯文，並無上訴人與張益謙、鄧威良或呂宥霖間之對話，且由該通話內容顯示，係張益謙之友人欲購買毒品，透過張益謙與呂宥霖聯繫交易事宜，再由鄧威良將毒品轉交張益謙之友人，自係呂宥霖個人自行販賣毒品予張益謙、鄧威良，與上訴人無涉。至鄧威良於偵查中雖稱係張益謙打電話，要其開門，其開門見到上訴人後，上訴人交付毒品云云，然此與呂宥霖稱係其送毒品至鄧威良洗車廠等語不符，況綜觀張益謙、鄧威良及呂宥霖三人之證詞，或先後或彼此間互有齟齬，均有瑕疵。詎原判決逕依張益謙、鄧威良、呂宥霖三人存有瑕疵之證言，及與上訴人無關之通訊監察譯文，作為不利上訴人之認定，且對於有利於上訴人之證言，未說明不予採納之理由，有採證違背證據法則、判決不備理由之違法。

㈣關於附表一編號3部分，證人呂宥霖於第一審中除證稱99 年10月29日22時通訊監察譯文中，與其對話之人並非上訴人，乃名為「阿賢」之人，其非向上訴人購買毒品，係向綽號「阿賢」者購買；0000000000號行動電話之前均係綽號「阿賢」接聽；其僅替友人向「阿賢」詢問毒品價格，然因友人感覺太貴，並未交易等語外，並稱其於偵查中指證上訴人販售毒品，由其送交購毒者，係警察要其咬上訴人，其以為推給上訴人就會沒事等語，顯見呂宥霖於警詢及偵查中不利於上訴人之證言，乃基於脫罪所為之不實陳述。乃原判決逕憑呂宥霖未有其他補強之指證，作為上訴人有罪認定之依據，並就上開有利上訴人之證言，未說明不予採納之理由，亦有採證違背證據法則、判決不備理由之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑證人徐嘉隆證述：其於附表一編號1 所示時間，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，與上訴人聯繫約定由其以約1錢重之戒指，與上訴人交換合計價值約4,000元之海洛因及重約0.9 公克之甲基安非他命，並於當日完成交易等語；證人呂宥霖證稱：因伊友人需用甲基安非他命，其於附表一編號3 所示時間撥打電話予上訴人，與上訴人聯繫交易事宜，後即在新竹縣新豐鄉西濱公路，以2,450 元向上訴人購買0.5 公克甲基安非他命，而完成交易；另附表一編號2 部分，係上訴人販賣海洛因予鄧威良、張益謙，其幫上訴人送海洛因至新竹縣湖口鄉波士頓洗車廠，交付鄧威良、張益謙，並將鄧威良交付之2,000 元轉交上訴人等語；證人張益謙、鄧威良均證稱：有於附表一編號2 所載，向上訴人購買價值約2000元之海洛因，並係呂宥霖將海洛因送至鄧威良經營之洗車廠，鄧威良再交付呂宥霖2000元等語；佐以經警依法對於上訴人使用之0000000000號行動電話、張益謙使用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，上開行動電話間，上訴人上開使用之行動電話與徐嘉隆使用之0000000000號、呂宥霖使用之0000000000號行動電話，以及張益謙使用上開行動電話與鄧威良使用之0000000000號行動電話，分別有如原判決第8、11、12、15 頁所載通話內容，有卷附通訊監察書、通訊監察譯文可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有附表一編號1至3所載販賣毒品之犯行。對於徐嘉隆於第一審中改異之詞，或稱因欠上訴人債務，以黃金戒指償還，或稱通訊監察譯文中之對話，雖與毒品有關，但上訴人未到，交易未成功，或有到達約定地點交易者並非上訴人云云；以及呂宥霖所為附表一編號3 部分，其係向「阿賢」之人購買毒品，且交易未成功，於警詢中指證上訴人，係依警指示云云等證述，剖析：⑴徐嘉隆就事實之記憶，應於警詢及偵查中較為深刻，若上訴人於約定交易之時間未到場，焉有於警詢及偵查中未予說明，況其證述時，多次出現眨眼、搖頭晃腦、不敢直視法官、思索良久等神態，顯因上訴人同在法庭，多所顧忌，乃避重就輕，未敢明確指證上訴人；⑵呂宥霖與上訴人並無仇怨，除於警詢稱係向上訴人購買毒品外，於偵查中仍為同一指證，且向檢察官表示，見到上訴人時不敢說話，會感害怕等語，況就經質以與其前陳述不符部分，均沈默不語，可見呂宥霖於上訴人同在法庭時，無法為真實陳述。乃就徐嘉隆、呂宥霖上開改異之詞，應如何取捨，而不足作為上訴人有利之認定之理由（見理由貳、一之（一）⒉⒊、（三）⒉）。亦已俱憑卷證資料逐一說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由之可言。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，徐嘉隆、呂宥霖先後供述，以及呂宥霖與張益謙、鄧威良彼此間證述，縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由尚有未合。至上訴意旨所指99年11月30日4時25分、同日4時33分許，徐嘉隆使用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，乃於附表一編號1至3所載犯罪時間之後，對於原判決因憑上開事證所為認定不生影響，俱難據為上訴第三審之合法理由。

㈢卷查，上訴人曾因施用毒品，經第一審法院裁定送觀察勒戒，於91年9月13日入所，迄至同年10月8日因無繼續施用毒品傾向出所，有台灣高等法院被告（即上訴人）前案紀錄可稽（見原審卷第62頁背面）。上訴人指稱伊於93年1月9日始因另案入監執行云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈣上訴人及其辯護人於原審未曾具狀或言詞聲請再就通訊監察錄音為聲紋鑑定，或勘驗該錄音以令上訴人辨認，亦未聲請傳喚綽號「石頭」之人到庭作證，且於原審準備程序及審判期日，經受命法官及審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第80、110 頁），原審未就該事證為無益之調查，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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