最高法院一○二年度台上字第二○七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○七八號

上訴人

張全皓

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

郭靜儒律師

上訴人

陳嘉偉

選任辯護人

賴安國律師

上訴人

康文駿

上訴人

鄭浩馥

上列一人選任辯護人

林俊宏律師

上訴人

王秉宏

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第二三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第三三七二號，九十九年度少偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、得上訴（即上訴人等販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、丙○○係受林文銓委託，代為向「小智」購買第三級毒品愷他命，未從中牟利，僅應成立幫助施用第三級毒品罪。乃原判決未說明所憑依據及理由，遽而認定丙○○與「小智」、丁○○共同販賣第三級毒品予林文銓，核與證據法則有違，亦有判決不載理由之違法。㈡、原審未查明「小智」販賣愷他命之成本，遽認丙○○與「小智」、丁○○共同意圖營利，販賣愷他命予林文銓，有調查證據未盡之違法。㈢、丙○○已於偵、審中自白販賣愷他命予林文銓。原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。上訴人丁○○上訴意旨略以：㈠、本件未扣得愷他命以供鑑定，無法認定丁○○販賣及交付予魏曉娟之物品係愷他命。原審僅以魏曉娟之指述，而無其他補強，認定丁○○販賣愷他命予魏曉娟，有違證據法則。㈡、原判決未說明認定丁○○意圖營利所憑之依據及理由，有判決不載理由之違法。㈢、原審未調查魏曉娟於偵查中具結時，是否瞭解結文之意義及作用，遽而認定魏曉娟於偵查中之指證，具有證據能力，有違證據法則云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、依陳昱鈞及丁○○於第一審法院之證詞，可知乙○○於民國九十八年十一月一日二十時三十四分，係與許智偉相約一同前去向丁○○購買愷他命，乙○○不可能於同一時間，與丁○○共同販賣愷他命予陳昱鈞。乃原審就上揭有利於乙○○之證據不予採納卻未說明理由，有判決理由不備及違背證據法則之違誤。㈡、依證人鄭牧懷於第一審法院之證詞，可知九十八年十一月四日二時許，鄭牧懷因與乙○○久未謀面，打電話約乙○○喝酒，乙○○未販賣愷他命給鄭牧懷及「阿明」。乃原審就上揭有利於乙○○之證據不予採納卻未說明理由，有判決理由不備及違背證據法則之違誤。㈢、依證人林冠宏於第一審法院之證詞，可知林冠宏於九十八年十一月八日二十三時，打電話與乙○○相約一同前去廣龍酒店，向該店少爺購買愷他命。乃原審就上揭有利於乙○○之證據不予採納，復未說明理由，遽而認定乙○○販賣愷他命予林冠宏，有判決理由不備及違背證據法則之違誤云云。上訴人戊○○上訴意旨略以：㈠、原審僅以卷附戊○○與林奎安之電話通訊監察錄音及其譯文，而無其他補強證據，遽認戊○○販賣愷他命予林奎安未遂，與證據法則有違。㈡、依林奎安於警詢時及第一審法院之證詞，足認戊○○與林奎安並未達成買賣愷他命之合意。乃原審認定戊○○販賣愷他命予林奎安未遂，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○於九十八年十一月五日二時十八分與丁○○通訊，係向丁○○催討欠款。乃原審認定甲○○當時向丁○○催討購買愷他命之欠款，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、關於甲○○究以何價格販賣愷他命十公克予丁○○，丁○○於偵查中陳稱為新台幣（下同）八千五百元，至第一審法院改稱係一萬一千元，前後所述相互齟齬，顯見丁○○之證詞不可採信。乃原審未予詳查，遽而採信丁○○之指證，作為認定甲○○犯罪之依據，其認事採證當然違背法令。㈢、扣案之甲○○筆記本，載有丁○○向甲○○借款之內容，證人魏世鈞於原審法院亦證稱，曾目睹丁○○向甲○○借款。乃原審不採納上揭有利於甲○○之證據，率而認定甲○○販賣愷他命予丁○○，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、時年十九歲以上，二十歲未滿之丙○○，與時年未滿十八歲之丁○○（丁○○此部分犯行未據起訴）及姓名年籍不詳，綽號「小智」之成年男子，共同意圖營利，於九十八年二月間，經丁○○居間介紹，由「小智」提供愷他命一○○公克，推由丙○○出面，在台北市信義區莊敬路某處，以三萬元之價格，共同販賣予林文銓，並完成買賣。㈡、丁○○意圖營利，於九十九年一月中旬某日，在台北市中山區林森北路某酒店內，以二千元之價格，販賣愷他命五公克予魏曉娟，並完成買賣。㈢、乙○○為成年人，意圖營利，與時年未滿十八歲之丁○○（此部分犯行未據起訴）共同意圖營利，於九十八年十一月一日二十時許，經丁○○提供一公克愷他命，推由乙○○出面，在台北市信義區吳興街附近，以七百元之價格，共同販賣予許智偉，並完成買賣。乙○○復單獨意圖營利，於九十八年十一月四日凌晨二時許，在台北市中山區林森北路○○酒店內，以一千四百元之價格，販賣愷他命二小包予鄭牧懷及「阿明」，另於九十八年十一月八日二十三時許，在台北市中山區中山北路、民生東路口之台北富邦銀行前，以一千元之價格，販賣愷他命二小包予林冠宏，均完成買賣。㈣、戊○○意圖營利，於九十八年十二月一日二十一時許，與林奎安約定由戊○○以三千元之價格販賣五公克愷他命予林奎安，而著手販賣愷他命，嗣因故未交付愷他命予林奎安而販賣未遂。㈤、甲○○意圖營利，於九十八年十月間某日，在台北市大安區某處，以一萬一千元之價格，販賣愷他命十公克予丁○○，並完成買賣等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○部分及丁○○、戊○○、甲○○前揭部分之判決，改判論處丙○○共同販賣第三級毒品；丁○○販賣第三級毒品；乙○○成年人與未成年人共同販賣第三級毒品，又販賣第三級毒品二罪；戊○○販賣第三級毒品未遂（累犯）；甲○○販賣第三級毒品（累犯）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪及所為之辯解，併已敘明：㈠、關於丙○○前揭事實，業據林文銓、丁○○於第一審法院指證綦詳。丙○○於偵查中及第一審法院坦承於前揭時、地，經丁○○介紹，向「小智」取得一百公克愷他命後交予林文銓，嗣並向林文銓收取三萬元屬實。丙○○與丁○○、「小智」共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，並由其出面交付愷他命予林文銓，嗣並向林文銓收取價金，自應成立共同販賣第三級毒品罪。㈡、關於丁○○前揭事實，業據魏曉娟於偵查中及原審法院指證綦詳。丁○○亦坦承於九十九年一月中旬某日，在台北市中山區林森北路某酒店內，有交付愷他命予魏曉娟無誤。查魏曉娟與丁○○並無怨隙，當無設詞誣指丁○○之必要。㈢、關於乙○○前揭販賣愷他命予許智偉之事實，已據乙○○於第一審及原審法院坦承不諱，核與丁○○於第一審法院之證詞相符，復有乙○○與許智偉談論買賣愷他命之電話通訊監察錄音及其譯文可稽，足認乙○○此部分之自白與事實相符。乙○○前揭販賣愷他命予鄭牧懷及「阿明」之事實，業據鄭牧懷於第一審法院指證綦詳，並有乙○○與鄭牧懷、「阿明」談論買賣愷他命之電話通訊監察錄音及其譯文可證。乙○○於偵查中及第一審法院坦承有與鄭牧懷、「阿明」在電話中談論買賣愷他命之事實無誤。乙○○前揭販賣愷他命予林冠宏之事實，業據林冠宏於警詢指述綦詳，復有乙○○與林冠宏約定買賣愷他命之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。乙○○於第一審法院坦承有交付愷他命二包予林冠宏，並向林冠宏收取金錢無誤。㈣、關於戊○○前揭事實，業據林奎安於偵查中指證綦詳，復有戊○○與林奎安談論買賣愷他命之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。戊○○坦承有在電話中與林奎安談論買賣愷他命，並告知販賣愷他命之價格。戊○○已與林奎安就買賣愷他命之數量及價格達成合致，縱因故未完成買賣，仍屬販賣未遂。㈤、關於甲○○前揭事實，業據丁○○於偵查中指證明確，且有甲○○與丁○○談論給付購買愷他命價金之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。因認上訴人等確有前揭之犯行，而以其等否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。丙○○、丁○○否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已詳為說明（見原判決第二十四頁倒數第五行至第二十五頁第十五行）。丙○○、丁○○上訴意旨否認有營利之意圖，均係對於原判決已明白論斷之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，猶以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。丙○○於偵查中及第一審法院雖承認有交付愷他命予林文銓，並向林文銓催討價金，然始終否認販賣愷他命，辯稱係代林文銓向「小智」購買愷他命。而所謂替他人「代購」，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。依其情形，丙○○並未自白販賣毒品，自與前揭於偵、審中均自白者，減輕其刑之規定不合。原判決已說明不得依前揭規定減輕其刑之理由（見原判決第二十八頁第十五至二十四行）。丙○○此部分上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯有違誤云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、魏曉娟於偵查中作證時，已經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文並具結後方為證述（見九十九年度偵字第三三七二號卷五第三十四至三十六頁），並無丁○○上訴意旨所指未命其等朗讀結文之情形。丁○○此部分上訴意旨未依卷內資料，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。丙○○、乙○○、戊○○、甲○○之上訴及丁○○此部分上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。

二、不得上訴（丁○○轉讓第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。關於丁○○轉讓第三級毒品部分，原審依毒品危害防制條例第八條第三項規定，論處丁○○轉讓第三級毒品罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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