最高法院一○二年度台上字第二五○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二五○九號

上訴人

黃士銘

　　　　　　賴子軒

　　　　　 陳奕廷

　　　　　 林育槿

　　　　　 林庭暄

　　　　　 彭權煒

　　　　　 王志雄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月十日第二審判決（一○一年度上訴字第五三九、五五一號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度偵字第五○六、六四○、一六○九、二二八○號，一○○年度少連偵字第一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、本件上訴人己○○、庚○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○相同上訴意旨略稱：原判決既未依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人等犯後態度及其個人特殊情狀，而為妥適量刑，復不因其等犯罪情狀實堪憫恕，適用同法第五十九條規定予以減刑，自有判決不適用法則之違誤。

二、上訴人甲○○單獨上訴意旨略以：伊需奉養年邁且罹患重病之父親，有暫不執行之情形，原審未予宣告緩刑，顯係不當云云。

三、惟查：

㈠、宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，此項職權之行使，倘以行為人之責任作為基礎，斟酌刑法第五十七條所定科刑參考因素，在法定刑度之內量定，客觀上無顯然濫權或失當者，即無違法可指。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論己○○（單獨）販賣第三級毒品十二罪及共同販賣第三級毒品六罪，合併定應執行刑為有期徒刑七年；乙○○共同販賣第三級毒品五罪，合併定應執行刑為有期徒刑四年二月；丙○○、庚○○共同販賣第三級毒品均十八罪，合併定應執行刑各為有期徒刑五年六月；丁○○販賣第三級毒品十八罪，合併定應執行刑為有期徒刑五年八月；戊○○（單獨）販賣第三級毒品六罪及共同販賣第三級毒品一罪，合併定應執行刑為有期徒刑四年六月。

以上咸在法定刑度之內擇定，客觀上無有顯然濫權或失當情形存在，甚且均已敘明因所犯之罪名實重，而上述宣告之刑則非重，難認有再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，從形式上觀察，原判決並無其等上訴意旨所謂違背法令之情形。

㈡、是否宣告緩刑，本屬法院自由斟酌決定之職權，縱未宣告，不生不適用法則之違法問題。原審審酌甲○○於行為當時無販賣毒品前科，復參以其販賣之愷他命數量尚微，所得利益非鉅等一切情狀，並依刑法第五十九條減輕其刑，客觀上尚稱平穩，縱然未諭知緩刑，無非法院裁量權之行使，要難指為不當。

各上訴意旨既置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍純就屬於原審量刑職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，殊難認為已經具備第三審上訴之法定形式要件。依上說明，應認其等上訴皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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