最高法院一○二年度台上字第二六六號

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六六號

上訴人

陳○○ 男民國00年00月0日生

身分證統一編號：Z000000000

住高雄市○○區○○里○○街00號

（另案在法務部矯正署高雄第二監獄執行

中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十一月八日第二審判決（一０一年度上訴字第一一０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二五六九五、二七二三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人陳○○被訴於民國九十九年五月二十日轉讓第二級毒品無罪部分之判決，改判論上訴人以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑八月。上訴意旨略稱：（一）甲基安非他命亦屬禁藥，如認上訴人有轉讓甲基安非他命予少年吳○○（名字、出生年月日詳卷）之行為，即應依較重之藥事法第八十三條轉讓禁藥處罰，再適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑。原判決依較輕之毒品危害防制條例第八條第二項論罪，再依同條例第九條加重其刑，自屬違背法令。（二）少年吳○○並未證稱上訴人有本件轉讓甲基安非他命之行為，且原判決除理由所載之二通電話通訊監聽譯文外，亦無其他佐證上訴人與吳○○有見面交付毒品之行為，原判決以推測之詞，而為有罪判決，且未命上訴人與證人吳○○對質詰問，其判決當然違背法令。（三）原判決對上訴人論罪科刑，然未與第一審判決有罪部分所處有期徒刑定應執行刑，亦屬違背法令等語。

惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載之轉讓第二級毒品甲基安非他命予少年吳○○之事實，係依憑上訴人使用之0000000000門號電話與吳○○持用之0000000000門號電話，於九十九年五月二十日上午七時四十七分三十五秒至五十二分五十秒，及同日上午八時三十分五十九秒至三十五分五十五秒之通話監察內容，及吳○○偵查、審判中之證述等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱當天是與吳○○合資購買甲基安非他命，並非轉讓云云，認不足採，予以指駁。另依卷內資料，證人吳○○於第一審及原審審判期日均經傳喚到庭經當事人詰問（見第一審卷一第一三二至一三七頁，第二審卷第六二至六四頁），此亦據原判決於理由內予以說明。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）上訴人經第一審為有罪判決並宣告有期徒刑七月部分，因檢察官及上訴人均未上訴而確定。原判決就本件部分撤銷第一審無罪之判決改判有罪，並處有期徒刑八月。以上二罪，雖合於刑法數罪併罰定應執行刑之規定，然因屬二裁判，仍應於判決確定後，依刑事訴訟法第四百七十七條之規定，由檢察官聲請法院定其應執行刑，而非得由原判決逕定其應執行刑。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。（三）販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至二分之一，則為同條例第九條明文規定。原判決說明：甲基安非他命雖亦屬藥事法所稱之禁藥，惟藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第八條第二項之罪依同條例第九條之特別規定加重後之法定本刑為輕，應逕依毒品危害防制條例第八條第二項、第九條之規定處斷。經核亦無適用法則不當之違誤。上訴意旨執此指摘，顯有誤解，且係為自己之不利益而為指摘，難謂合法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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