最高法院一○二年度台上字第二八九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二八九一號

上訴人

劉志偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二日第二審判決（一○二年度上訴字第八九號，起訴案號：台灣新北《改制前：台灣板橋》地方法院檢察署一○一年度偵字第一七三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉志偉上訴意旨略稱：①伊自幼父母雙亡，僅有國小學歷，因祖母罹患重病，遂販毒營生，而誤觸法網，茲已悔悟，坦承犯行，原審未考量伊犯罪動機及目的，竟量以重刑，顯然失當，請依刑法第五十九條減輕其刑。②伊與于吉祥為朋友，因而幫他調貨，伊向他所收款項，低於一般交易行情，並未牟利，僅涉犯轉讓毒品罪，原審對此有利於伊之證據，未說明不予採信之理由，逕論以販賣毒品罪，有理由不備及適用法則不當之違法。③原審未傳喚證人于吉祥，顯然妨害伊之防禦權與詰問權，有調查職責未盡之違法。請鈞院依法傳喚之。④伊大量販入毒品，就是要賣出，原審既已判處伊販賣毒品六罪，對伊買入毒品部分，又論以販賣毒品未遂罪，有一罪兩判之嫌，縱非重複審判，量刑亦屬過重。④原審僅依據伊之自白為論罪之唯一證據，未傳喚附表一編號１至６所示之證人，顯與刑事訴訟法第一百五十六條之規定不符，亦有調查未盡之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人于吉祥之證詞，及通訊監察譯文並扣案甲基安非他命（下稱安非他命）、點鈔機、電子磅秤等證據資料調查之結果，綜合研判，資以認定上訴人於民國一○一年五月十三日、二十二日、六月四日、十一日、十九日、六月底某日，在國道一號高速公路五股交流道附近、桃園縣八德市中山路附近、中壢市中原國小附近、中壢市家樂福附近、桃園縣某處，以新台幣（下同）三千元、一萬元、二萬元、六萬八千元、七萬六千元，販賣第二級毒品安非他命予于吉祥等人；另基於販賣毒品意圖，於一○一年七月二日凌晨二、三時許，向綽號「阿勇」之成年男子，以一百四十五萬元，販入安非他命三十八包，未及賣出，即於同日下午為警查獲之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品六罪及販賣第二級毒品未遂一罪罪刑，並敘明其販賣毒品六次既遂後，另行起意，販入大量毒品，未及賣出，即為警查獲，應另行論以販賣毒品未遂罪之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。卷附通訊監察譯文載有：「我要一半」、「我給你現金」、「６８」、「一個差不多五萬四」、「昨天才出７、８兩」、「我要一個」、「我過去」、「我晚點準備錢好打給你」（見偵卷第七十九至九十二頁），已足以佐證上訴人自白：「販賣安非他命給于吉祥等人」等語，非屬虛構，能予保障其自白事實之真實性，原判決以上開證據作為上訴人自白之補強證據，核與證據法則相符，不能指為違法。（三）查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱幫忙調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第三級毒品愷他命予于吉祥，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以三千元、一萬元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人漠視毒品危害，惟念其小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人犯販賣第二級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第七十五頁），則原審未再傳喚如附表編號１至６所示購毒者（即于吉祥等人），為無益之調查，並非調查職責未盡，至於上訴人於上訴法律審之本院後，始主張應傳喚于吉祥等人，自非依據卷內訴訟資料而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（六）採證認事原屬事實審法院之職權，原審採信上訴人之自白及通訊監察譯文等，為認定上訴人販賣毒品之論據，當然排除證人于吉祥於偵查中所言：是請上訴人調貨（亦即非買賣）之證詞，原審對此部分雖漏未說明其不可採之理由，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決結果不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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