最高法院一○二年度台上字第三二三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三二三四號

上訴人

林首臣

選任辯護人

楊正評律師

上訴人

曹登傑

選任辯護人

巫宗翰律師

　　　　　　賴呈瑞律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第三００八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第八四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林首臣、曹登傑二人有如其事實欄所載之販賣第三級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審有關其等販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處林首臣販賣第三級毒品二罪刑，曹登傑販賣第三級毒品十八罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。林首臣上訴意旨略稱：其在原審聲請傳喚證人陳治國、陳武亮以調查是否有供出毒品來源為高國壽、盧立傑、楊門義等人並因而查獲之事實，原判決未予調查復未說明不予調查之理由，有調查未盡及理由不備之違誤；又其除供出毒品來源為詹伯生外，尚供出高國壽、盧立傑、楊門義等人亦為其毒品來源，並因而查獲，原判決雖就其供出毒品來源為詹伯生部分，適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，但就其供出毒品來源為高國壽等三人部分，未說明不適用上開規定減輕其刑之理由，有理由不備之違誤。其所販賣第三級毒品之數量不大，金額不高，原判決就此部分，未說明不適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有理由不備之違誤云云。曹登傑上訴意旨略稱：原審於民國一０二年一月十五日更新審判程序時，審判長係先就是否適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定之事實進行調查，再對其之犯罪事實重行更新調查程序，而與刑事訴訟法第二百八十八條第四項應先調查犯罪事實再調查科刑資料之規定有違；原判決未審酌其犯後坦承犯行，販毒所得不多，並無前科等情，未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有適用法則之違誤；原判決所為量刑及定執行刑未考量該罪輕重間體系之平衡，整體犯罪非難評價，各行為間之偶發性，前科之關聯性等，有違比例原則及公平正義原則，並請宣告緩刑云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑林首臣、曹登傑之自白、證人吳秉洋、彭士哲、劉珂成、湯發駿之證述，通訊監察書及通訊監察譯文、行動電話門號雙向通聯查詢資料、扣案之行動電話等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定林首臣確有販賣第三級毒品二次犯行，曹登傑確有販賣第三級毒品十八次犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則。查㈠刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原判決就林首臣供出其毒品來源為詹伯生因而查獲部分，已適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。而高國壽、盧立傑、楊門義等人雖因販賣第三級毒品犯行，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵字第九九三三、一一五六九號起訴書提起公訴，惟依起訴書所記載之犯罪事實，並無其等販賣第三級毒品予林首臣之犯行（見原審卷第二三八頁以下），而與林首臣應否適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑並無關聯，原判決就此部分未說明其理由，核無調查未盡及理由不備之違誤。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項對於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰量處之依據，其調查程序屬於證據調查範圍。而刑事訴訟法第二百八十八條第四項所稱科刑資料係指刑法第五十七條或第五十八條所規定之內容，為單純科刑情狀之事實，屬自由證明事項，其調查次序列於審判長調查證據及就被訴事實訊問被告後行之，兩者所適用之程序並不相同。本件曹登傑是否供出來源並因而查獲其他正犯或共犯，因攸關毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用，屬應經嚴格證明事項，原審依嚴格證明程序調查此部分證據以認定事實，核無違誤。㈢應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌上訴人等之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

而量刑輕重及應執行刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以曹登傑之責任為基礎，具體審酌曹登傑知悉愷他命為第三級毒品，對施用者身心將造成嚴重傷害，影響其經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，仍加以販賣，販賣次數頻繁，並無前科，始終坦承不諱等一切情狀，而為刑之量定並定其應執行刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等關於販賣第三級毒品部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，曹登傑請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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