最高法院一○二年度台上字第三五八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三五八○號

上訴人

楊定融

選任辯護人

袁烈輝律師

　　　　　　林志忠律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月二十日第二審更審判決（一○一年度上更㈡字第七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：①緝殺令、數位相機內錄影檔案之對話內容及翻拍照片、○○○餐廳監視錄影翻拍照片、趙俊宇遭槍擊時監視器側錄翻拍照片等，其證據屬性為何？

是否具有證據能力？原判決均未說明即予引用，有理由不備之違法。②證人廖勝義於另案禁見中，經警借提訊問，故其警詢中之陳述，顯非出於自由意識，欠缺特別可信之外在情況，且其陳稱「甲○○叫廖○○（民國八十一年○月出生，真實名字、出生日期詳卷）去教訓阿財、鐵珠等人」云云，為推測之詞，原審竟認有證據能力，而摒棄廖勝義於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述，有違證據法則。③證人廖勝義於警詢、偵訊與審判中，供述不一，其內容與本案有重要關係且屬有利於上訴人之事項，並有調查可能，又與公平正義之維護有關，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法院應依職權調查之，惟原審未再傳喚廖勝義，釐清事實，有調查職責未盡之違法。④伊與趙俊宇間並無仇怨，僅受託排解糾紛，乃公親並非事主，自無殺人動機。本件係廖○○所為，與伊無涉等情，業據廖○○、趙俊宇證述在卷，原審竟依憑廖勝義反覆之說詞，即認定伊有殺害趙俊宇之動機，與廖○○謀議槍殺趙俊宇，有認定事實不依證據，及判決不備理由之違法。⑤廖○○稱：係翁奇楠指示殺害趙俊宇。與上訴人間並無共同殺害趙俊宇之謀議，上訴人亦未告知與趙俊宇間之糾紛等語，為有利於伊之證據，原審未說明不採納之理由，復有理由不備之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人廖○○、趙俊宇、廖勝義、曾巧慧、劉坤昇、蕭卉欣之證詞，及扣案之緝殺令，數位相機內錄影檔案錄音譯文及勘驗筆錄、跟監照片、○○○餐廳監視錄影翻拍照片、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院函、診斷證明書及趙俊宇病歷、林新醫院函及病歷、槍擊現場監視器側錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗書及照片等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人甲○○（綽號「小安」）係成年人，其友人林敏吉（綽號「阿吉仔」）於九十七年八月二十一日，在台中市「00PUB 」消費時，與綽號「鐵珠」發生糾紛，電召上訴人到場排解未果，上訴人、林敏吉等人與「鐵珠」、趙俊宇（綽號「阿務」）及綽號「阿財」等人發生互毆。過程中，上訴人及林敏吉曾聲稱要打死「鐵珠」，趙俊宇上前維護，上訴人亦對其稱「連你也會有事」等語。其後，上訴人將此糾紛告知少年廖○○，二人即謀議緝殺趙俊宇、「阿財」、「鐵珠」之計畫，共同基於殺人及持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，推由廖○○先行跟拍趙俊宇等人之行蹤，再持其等以不詳方法所取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，欲待時機成熟時射殺之。嗣廖○○於九十七年十月、十一月間，要求廖勝義幫忙開車跟蹤趙俊宇等人，並向上訴人回報跟蹤狀況及請示是否行動。上訴人與廖○○於得知趙俊宇之作息後，即由上訴人駕駛向蕭卉欣所借得之自小客車，於九十八年一月十五日中午，搭載廖○○至台中市○區○○○餐廳前，由廖○○向不知情之劉坤昇借用車號000－000號機車，改懸劉坤昇竊得之000－000號車牌使用。廖○○於同年月十八日晚上八時許，騎乘該機車前往台中市○○路○○○號趙俊宇經營之「○○○餐廳」，向趙俊宇之妻曾巧慧詢問趙俊宇去處，曾巧慧查覺有異，乃諉稱趙俊宇不在，廖○○仍在該餐廳後門等候約二十分鐘始離去。翌日（十九日）晚間，廖○○持其與上訴人於不詳時間、地點，以不詳方法取得之可發射子彈具殺傷力之槍枝一支及具殺傷力之制式子彈九顆，前往○○○餐廳埋伏，當晚六時三十分許，見趙俊宇駕駛自小客車搭載曾巧慧返回餐廳後門卸貨，廖○○持槍上前喊「你是『阿務』」後，隨即基於共同殺人之犯意，朝趙俊宇之右前胸部射擊二槍，趙俊宇轉身逃跑，廖○○仍在後追趕射擊，再擊中其背部二槍、左鼠蹊部一槍、右小腿一槍、左手無名指一槍，因追至黃昏市場，見民眾甚多，始罷手逃離，趙俊宇經送醫急救，倖免於死之犯行，並對上訴人等所辯各節及廖○○迴護之說詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少年共同殺人未遂罪刑。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。原審以證人廖勝義於警詢之陳述與審判中不符，惟綜合其警詢記憶陳述之正確性，與錄音譯文及勘驗筆錄相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，參酌警方訊問證人廖勝義前，依法告知其權利事項，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定（見警卷第六十九頁背面），足認其係出於自由意志，而有證據能力，原判決所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人廖勝義於警詢及偵查中稱：跟拍時，廖○○以電話詢問「小安」是否要為進一步之行動等語，於第一審改稱：我又不知道是誰，叫我如何說等語（見第一審卷第七十二頁反面），前後說詞歧異，但原審認前言與跟拍錄影、錄音譯文內容相符，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（四）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原審綜合廖○○所寫之緝殺令內容：「『鐵珠』，『阿財』，『阿務』，你們打人喊救人，做賊喊抓賊……。既然如此，我唯有殺雞儆猴，先下手為強了」、「死不足惜」「死有餘辜」、「未完待續～殺」等情、上訴人稱：「林敏吉（綽號阿吉）在『00PUB 』，與『鐵珠』發生糾紛，以電話聯絡伊，伊到場居間排解未果，而與『鐵珠』、『阿務』（即趙俊宇）及『阿財』等人，發生毆打、拉扯情事」等語（見警卷第七頁、更㈡卷第一三六頁）、證人趙俊宇稱：「我、『鐵珠仔』、『阿財』在『00PUB 』時，『鐵珠仔』和『阿吉』口角，『小安』隨後趕到，商談中，『鐵珠仔』用手打『阿吉』，『小安』就叫在PUB 外面的二、三十個人進來，動手打『鐵珠仔』、『阿財』及我，緝殺令講的是這件事件。被告就說連我也會有事」等語（見偵卷第一七六至一七九頁、第一審卷第一一四至一一七頁）、證人廖勝義稱：「甲○○叫廖○○要教訓他們（指趙俊宇等人）」、「我知道是要去教訓趙俊宇，廖○○都會請示小安，廖○○算是小安之小弟」等語（見他字卷第二十三、二十七至二十九頁），及廖勝義與廖○○於九十七年十一月六日上午四時二十二分十二秒之錄影檔案對話內容：「廖勝義對廖○○稱『……你現在打電話給小安，如果要硬的話他們有帶』、『你就問啦，他們也有帶啦，應該是我們比較強啦！』

」等語，廖勝義證稱：「該對話係伊叫廖○○打給被告，要廖○○（拿槍去跟趙俊宇輸贏）」等語（見他字卷第二十七至二十九頁），因認上訴人與廖○○間就持槍殺害趙俊宇之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，其採證認事職權之適法行使，不能任意指摘為違法。（五）按利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，屬新型態科技證據，或為供述或物證性質，或二者兼具，自應分別依人證或物證程序調查之。有關本件緝殺令、○○○餐廳監視錄影翻拍照片、趙俊宇遭槍擊時監視器側錄翻拍照片及數位相機內錄影檔案翻拍照片等，係以其存在內容為證明，乃物證性質；另數位相機內錄影檔案之對話內容，則為供述性質，原審已勘驗，製有勘驗筆錄在卷可參。上開證據均有證據能力，原審並均依法調查，原判決對此部分雖漏未說明有證據能力，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。（六）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人犯殺人未遂罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。上訴人等及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見更㈡卷第一三六頁背面），則原審未再傳喚廖勝義，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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