最高法院一○二年度台上字第四一四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四一四○號

上訴人

劉雅芳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年七月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第三六六、三六七、三六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度營偵字第九一五、一一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人劉雅芳共同販賣第二級毒品，共九罪罪刑（即原判決附表《下稱附表》一之㈠部分。依序處有期徒刑三年七月、三年七月、三年十一月、三年九月、三年七月、三年七月、三年七月、三年九月、三年十月，並分別為相關從刑之宣告）；又販賣第二級毒品罪刑（即附表一之㈡部分。處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之宣告）；又轉讓禁藥罪刑（即附表一之㈢部分。處有期徒刑四月，並為相關從刑之宣告）；主刑部分，並定其應執行有期徒刑四年八月部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。原判決已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，並敘明上訴人就其所犯附表一之㈠之共同販賣第二級毒品九罪、附表一之㈡之販賣第二級毒品罪，迭於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定減輕其刑等旨（見原判決第四至六、八至九頁）；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略稱：毒品條例第十七條第二項之立法本旨，係出於鼓勵販賣毒品者自白所增訂之寬厚政策，當無排除同時適用刑法第五十九條規定之理。本院九十六年度台上字第一三八一號等刑事判決，亦肯認事實審法院倘詳細敘明適用刑法第五十九條之原因，即予以支持之見解。上訴人就附表一之㈠部分，係受當時之男友蔡昆和（另由第一審法院《即台灣台南地方法院》通緝中）指示，替彼交付毒品給買受人，數量、金額並不大，情節與一般專門從事販賣者不同；至附表一之㈡部分，亦僅利用手邊零星毒品，售予張嘉恩施用。是上訴人於附表一之㈠、㈡部分所為，散播毒品之範圍及數量均有限，其犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情。同案被告陳宗成（另經第一審判處罪刑確定）、李東恩（另經原判決維持第一審之科刑判決確定）均獲適用刑法第五十九條之寬典，乃原判決竟否定上訴人此部分有刑法第五十九條之適用，有適用法則不當、理由不備之違法。

原判決就附表一之㈢部分，未審酌上訴人係單親家庭，須扶養二子等家庭狀況，以及已承認此部分犯罪，且單純轉讓零點二公克之甲基安非他命予張嘉恩一次，對社會危害非大等情，仍量處重刑，有違罪刑相當原則等語。

惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審就附表一之㈢部分，經審酌上訴人轉讓禁藥甲基安非他命之違法性及應刑罰性，助長甲基安非他命之散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，惟其轉讓數量僅屬供解癮施用之少量，危害尚輕，以及其犯後坦承認罪，尚有悔意，兼衡其高中肄業、已離婚、育有二子、現無工作之生活狀況等一切情狀，所量處之刑，並無不當等旨（見原判決第一一至一二頁）。原判決就附表一之㈢部分，對於上訴人之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項業已加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決就附表一之㈠、㈡部分，未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。矧原判決就此部分，業說明：上訴人此部分所犯販賣第二級毒品十罪，經依毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，其法定最低刑度為三年六月以上有期徒刑；經衡以上訴人之犯罪情狀，並無宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第五十九條之餘地，且上訴人之犯罪情節輕重、危害程度與陳宗成、李東恩並不相同，不能執彼二人有刑法第五十九條之適用云云，主張判決不公等旨（見原判決第一０至一一頁）；亦無判決理由不備之違誤。再個案情節不一，尚難比附援引；自不得以本院九十六年度台上字第一三八一號等刑事判決之法則適用情形，指摘原判決未適用刑法第五十九條為不當。

上訴人之上開上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人部分有何違背法令之情事，徒執其個人之主觀意見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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