最高法院一○二年度台上字第四一四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四一四一號

上訴人

高靖惠

選任辯護人

吳祝春律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一一五五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一三三一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人高靖惠購買或取得第二級毒品甲基安非他命之鄭文瑄於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附通訊監察書、上訴人與鄭文瑄於民國一０一年二月十日下午六時五十三分、同日下午七時二十分、三十一分、三十三分、五十二分、同日下午八時十四分、同年月十七日上午七時二十七分、二十八分許，分別持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○行動電話為通話之通訊監察錄音譯文等可稽，暨行動電話機一具扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈠及一、㈡所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊向鄭文瑄收取新台幣（下同）一千元，目的在幫忙鄭文瑄購買甲基安非他命。伊找不到購買對象，已將一千元返還鄭文瑄，並未著手於販賣行為云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（高靖惠）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，就所犯販賣第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪，均論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人已著手於販賣行為之實行而不遂，係屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，就所犯販賣第二級毒品未遂罪，予以減輕其刑，並先加後減之。因而維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品未遂之罪（累犯），量處有期徒刑三年十月；論上訴人以明知為禁藥而轉讓之罪（累犯），量處有期徒刑七月，並諭知相關之從刑及就所處有期徒刑定應執行有期徒刑四年部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：㈠上訴人於偵查、審判中均坦承原判決所認定販賣甲基安非他命未遂之客觀事實，僅爭執上開客觀事實得否評價係有營利意圖，不能因此否認上訴人自白販賣第二級毒品未遂犯行。又上訴人供述之犯罪事實，在法律評價上是否已達著手實行階段，核屬法律適用之事項。原判決以上訴人辯稱其未著手實行販賣行為等情，並非僅屬爭執法律之適用為由，遽認上訴人未自白犯販賣第二級毒品未遂罪，因而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項有關於偵查、審判中均自白犯販賣第二級毒品未遂罪，減輕其刑之規定，有判決適用法則不當之違法。㈡原判決理由說明第一審審酌上訴人犯罪後未見悔意等語，就上訴人所犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑七月，顯未考量上訴人自白轉讓禁藥犯行之犯罪情狀，有判決理由不備、矛盾之違誤云云。

惟按：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項有關犯第四條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。上訴意旨所指上訴人於偵查、審判中有關幫忙鄭文瑄購買甲基安非他命之供述，不但否認其主觀上有販賣營利意圖，甚且否認客觀上已著手於販賣甲基安非他命行為之事實，並非單純抗辯其客觀行為在法律上不應評價為著手實行販賣行為而已，依上開說明，自非屬一部或全部自白販賣第二級毒品未遂之犯罪事實。原判決未適用上開減輕其刑之規定，已敘明所憑理由（見原判決第五、六頁），並無不合，難認有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。

㈡原判決理由說明第一審審酌包括上訴人之素行、犯罪所生危害並犯罪後態度等一切情狀而為量刑，包括上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪在內（見第一審判決第八、九頁、原判決第九頁）。原判決理由引用第一審判決說明被告犯罪後未見悔意等情，應係指上訴人否認犯行之販賣第二級毒品未遂罪而言，尚無不合，不能因上訴人自白轉讓禁藥犯行，即認第一審就上訴人所犯轉讓禁藥罪所為量刑，有判決理由不備、矛盾之違誤。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，及判決內已論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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