最高法院一○二年度台上字第四二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四二八六號

上訴人

楊𧃇蔚

選任辯護人

徐松龍律師

　　　　　　陳勇成律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月十七日第二審判決（一０一年度上訴字第三二一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第五一二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊𧃇蔚有如原判決事實欄（下稱事實）一所載未經許可同時寄藏具有殺傷力之改造手槍二把及非制式子彈五顆、制式子彈四顆，暨事實二、五所載殺人未遂等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年十月併科罰金新台幣二十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關沒收之宣告；又犯殺人未遂二罪，各處有期徒刑五年六月、六年（至上訴人另犯恐嚇危害安全罪部分〈二罪，即事實三、四所載部分〉，經原審判處罪刑，上訴人一併提起之第三審上訴，業經原審以不得上訴於第三審法院為由，裁定駁回上訴在案）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人於原審否認殺人未遂犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠、警方於民國101年4月19日（上訴理由狀誤寫為同年月20日）凌晨5 時許，未持搜索票即逕行進入屋內執行搜索，並對完全無拒捕動作之上訴人施以暴力，其強制處分程序顯有違法。㈡、依證人林金連於偵查中之證述可知，新北市○○區○○路000巷0號之房屋（即原判決所指之乙屋）係林金連平常擺神桌、煮飯、吃飯之處所，其平常不會睡那裡，上訴人槍擊時間是在101年4月4日凌晨2時許，衡諸經驗法則，一般常人夫妻並不會於該時間從事煮飯、吃飯等行為，且林金連已明確證述當時並無人居住在內，難認上訴人對乙屋開槍具有殺人之不確定故意，原判決顯有適用法則不當之違法。㈢、對於上訴人有無與陳翠娥說話離開後又折回開槍之事，原判決採信證人呂榆凱於偵查、審判中前後不一之證詞，卻未說明何以不採證人陳翠娥、呂妮薇所述未聽見上訴人再有開槍行為之有利上訴人證詞之理由，顯有判決理由不備之違法。又原判決既謂「證人呂榆凱在原審（指第一審）表示其不會害怕乙詞，當係基於鄰居情誼而為迴護被告（指上訴人）所為之陳述」（見原判決第10至11頁），已肯認呂榆凱當因上訴人此舉而有恐嚇之情，則為何認定陳翠娥、呂薇妮有利上訴人之證述因驚恐全不可採，而呂榆凱證詞即為可採？原判決自有適用法則不當之違誤。且原審未傳喚呂榆凱、陳翠娥、呂妮薇以釐清案情之真相，顯有調查職責未盡之違法等語。

三、惟按：㈠、搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、緊急搜索、同意搜索，此觀刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十一條之一之規定自明。其中第一百三十一條之一規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。經查本件係警方持台灣士林地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於101年4月19日上午7時10分許，至屏東縣里港鄉○○路0○0號3樓拘提上訴人到案後，經上訴人自願同意搜索，並帶同警方至停放在同上路8之1號旁道路上之車牌號碼0000－00號（起訴書誤載為0610－NM號）自用小客車內，扣得其受真實姓名年籍不詳綽號「臺文兄」之成年男子之委託，而代為保管、寄藏換裝土造金屬槍管之仿BERETTA 廠半自動手槍之具有殺傷力改造手槍（即原判決所指之Ａ槍，含彈匣一個、子彈五顆），上訴人復帶同警方於同日上午11時20分許，在新北市○○區○○路000巷0號對面之金泉停車場內扣得其同時受綽號「臺文兄」之成年男子之委託，而代為保管、寄藏換裝土造金屬槍管之仿半自動手槍之具有殺傷力改造手槍（即原判決所稱之Ｂ槍，含彈匣一個）各等情，業經證人即執行拘提、搜索之警員鄭世川於原審證述明確，並有台灣士林地方法院檢察署檢察官拘票、上訴人警詢筆錄、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑。而上訴人於檢察官訊以：「警方有在你同意下搜索，扣得2 支手槍，該2 支手槍是在何處扣得？」時，亦未爭執有非法搜索之情，僅答以：「1支是在我的車子內，1支是在金泉停車場內，這2 支槍都是我所有」等語（見偵查卷第86、87頁），並於原審準備程序時供稱：「第二把槍是我自動報告警察說槍枝的所在地」等語（見原審卷第46頁背面），且與其辯護人復於第一審及原審審理時均同意上開自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表有證據能力（見第一審卷第30頁背面，原審卷第48頁背面）。是依卷內資料，堪認上訴人為警拘獲後，乃出於自由意志而同意警員對之實施搜索，是警員自無庸另取得搜索票。上訴意旨㈠執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人於警詢、偵查、第一審羈押訊問時之自白（供承其係持Ｂ槍朝被害人林金連、呂榆凱居住之房屋〈即原判決所指之乙屋、甲屋〉各射擊二次等情，見偵查卷第14、88頁，第一審聲羈卷第5 頁），及證人呂榆凱於偵查、第一審暨林金連於偵查中之證述，而上揭甲屋、乙屋確有被開槍射擊之彈孔、彈著痕跡，亦有新北市政府警察局淡水分局製作之現場勘察報告（含刑案現場測繪圖及現場勘察照片）在卷可憑，並有Ｂ槍及警方在現場尋獲、已擊發之彈殼、彈頭鉛心扣案可佐。且警方自現場採集之彈殼三顆，經鑑定比對結果，認其彈底特徵紋痕均相吻合，均係由同一槍枝所擊發，復與Ｂ槍試射彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該（Ｂ）槍所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年4月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年5月1日刑鑑字第0000000000號函各一份在卷可參等證據資料。憑以認定上訴人先後持Ｂ槍朝上揭乙屋、甲屋內射擊，應各負殺人未遂犯行之論據，而以上訴人否認有殺人之犯意，並辯稱：其未再折返朝甲屋內射擊云云，為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴證人林金連於偵查中已結證：其確實偶有在乙屋生活起居之情（見偵查卷第132、133頁），且依乙屋的門口、玄關及客廳等處之現場照片觀之（見偵查卷第191、193、196、199頁），該處確實係屬平日有人起居之住家，而上訴人既係要至呂漢倫住處找呂漢倫，所欲至之處亦確為有人起居之住家，雖時間上係在凌晨2 時許，但仍難排除在屋內生活之人或仍有在客廳活動之可能，衡諸一般人均可認識朝有人生活起居之住家開槍，將可能造成屋內之人中彈而發生死亡之結果，上訴人對此自當有所認識，其竟仍朝屬現供人使用之住家開槍，且子彈貫穿乙屋紗窗玻璃門之彈著點位置分別為147公分、187公分，亦相當於一般人身長高度範圍，且如有人恰巧站在客廳，極有可能係直接朝其頭部射擊，顯然上訴人縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，應認其有殺人之不確定故意至明。則縱因林金連或其家屬於案發當日恰未在乙屋過夜或在乙屋客廳活動，使上訴人之槍擊行為未造成任何人員死亡，亦僅係障礙未遂問題。又上訴人雖然因將乙屋誤認為係呂漢倫之住宅（即甲屋）而射擊，惟此核屬客體錯誤，不影響其上揭殺人不確定犯意之認定。⑵證人呂榆凱於偵查及第一審已結證：其母親陳翠娥與上訴人說完話後，回到客廳，此時上訴人也離開，其就在客廳打電話找呂漢倫，後來又聽到門外傳來上訴人的聲音，之後就聽到第二聲槍響，就是上訴人開槍擊中神桌旁那一槍，彈孔是後來才看到的等語（見偵查卷第135頁、第139頁，第一審卷第97頁）明確，且呂榆凱於偵、審中均證述：當時其在客廳看電視，聽到隔壁槍聲及有人喊呂漢倫的名字，就開門察看，上訴人站在隔壁家門外，看到其就往其這邊走過來問呂漢倫是否在家，其說不在，講了幾句話後，上訴人就朝地上開一槍，開完槍就走了等語 （見偵查卷第139頁，原審卷第95頁反面），核與上訴人供稱：因為其找不到呂漢倫住處，所以先對呂漢倫的鄰居家開了二槍，其當時看到呂漢倫的哥哥（指呂榆凱），就大喊「呂漢倫給我出來」，呂漢倫哥哥說呂漢倫不在家，其就朝地上開了一槍，開完槍後就走了等語（見偵查卷第87、88頁）相符，即上訴人於先前均未提及此時其有朝甲屋射擊另外一槍，證人呂榆凱亦未為此部分之證述，衡諸呂榆凱於開門察看前係在屋內客廳看電視，如上訴人係在呂榆凱開門察看前即向甲屋客廳射擊，呂榆凱斷無不知而受驚之理，豈會僅係聽聞隔壁槍聲而出門察看，顯見上訴人向甲屋客廳射擊一槍，並非在向呂榆凱腳邊開槍之前所為。再者，上訴人於槍擊呂榆凱腳邊地面後即行離去，嗣因接獲陳翠娥撥打予黃慧婷的電話，才折返甲屋前與陳翠娥晤談並為恐嚇犯行，而呂榆凱、陳翠娥均證稱：上訴人於講完話後，就離開了等語（見偵查卷第135、138頁），顯見自上訴人朝呂榆凱腳邊地面開槍後，迄上訴人折返恐嚇陳翠娥後再離開為止，此段期間上訴人並未有開槍之行為，足徵呂榆凱所證上訴人與陳翠娥說話離開後又折回開槍乙事應屬可信。再參以上訴人既於初至甲屋時已見到呂榆凱、呂妮薇，又曾折返與陳翠娥於甲屋前談話，則上訴人對於甲屋內現有呂榆凱、呂妮薇、陳翠娥等人居住，且當時尚未入睡並仍有在客廳活動之可能，應有預見，而衡諸一般人均可認識朝現有人在之住家向內開槍，將可能造成屋內之人中彈而發生死亡之結果，上訴人對此亦當有認識，上訴人既明知上情，仍向現有人在之甲屋開槍，且子彈貫穿甲屋紗門並擊損該屋客廳牆壁之彈著點位置分別為136公分、142公分，亦相當於一般人身長高度範圍內，如有人恰巧站在客廳，子彈極有可能係直接朝其頭部射擊，顯然上訴人縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，應認其有殺人之不確定故意至明。⑶至證人呂妮薇、陳翠娥雖均於第一審審理時證述：上訴人前來與陳翠娥說話後迄報警為止，均沒有再聽到槍聲等語（見第一審卷第78頁反面、第80頁反面、第81頁）云云。然依陳翠娥證稱：其聽到呂妮薇在客廳尖叫才驚醒（見偵查卷第137 頁，第一審卷第78頁）、此期間其沒有注意到有無槍聲，因為其睡得很沈 （見偵查卷第138頁）、其當時嚇得腳都站不穩，也沒有聽到什麼（見第一審卷第78頁反面）等情，可見呂妮薇、陳翠娥當時顯已受驚嚇而有慌亂情形，而呂妮薇於警詢記憶較清楚時曾證稱：上訴人共開了很多槍，不知道幾槍，只有聽到槍聲，他先朝隔壁開幾槍後，朝其大哥呂榆凱開一槍，後來其就躲進屋內，不清楚他還開了幾槍等語（見偵查卷第25頁），堪認上訴人朝呂榆凱腳邊所射擊該次並非最後一槍，之後上訴人應確實還有繼續開槍之舉，但因呂妮薇受驚嚇而無法確定上訴人到底還開了幾槍等情，是呂妮薇、陳翠娥事後於第一審所為之上開證述，自不足為有利上訴人之認定。又證人即上訴人之母陳乃華雖於第一審審理時證述其經親戚電話通知趕到現場後並未見上訴人有再為開槍等語（見第一審卷第82頁），然依陳翠娥之證述，陳乃華係上訴人全部行為均結束後始到場（見第一審卷第79頁），其上開證詞亦難援引為有利於上訴人之認定各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾及判決不適用法則等違法，並非合法之上訴第三審理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據而言。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條定有明文。證人呂榆凱、陳翠娥、呂妮薇業於第一審到庭具結證述明確，並由上訴人及其辯護人進行詰問程序，上訴人之辯護人於原審時雖聲請再行傳喚證人呂榆凱、呂妮薇，以確定上訴人射擊第三、四槍的順序等情（見原審卷第84頁），然觀之呂榆凱上開於偵查及第一審之證述，其就上訴人朝甲屋射擊二次（即第三、四槍）之順序前後陳述並無歧異，且於第一審更證稱：上訴人開槍擊中神桌旁那一槍，即其當時聽到之第二聲槍響，彈孔是後來才看到的等語（見第一審卷第97頁），而呂妮薇、陳翠娥已於第一審審理時均證述：上訴人前來與陳翠娥說話後迄報警為止，均沒有再聽到槍聲等語（見第一審卷第78頁反面、第80頁反面、第81頁）。是原審未再就此調查，依上開規定並不違法。上訴意旨任意爭執，仍非適法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與判斷證據能力及其證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｅ