最高法院一○二年度台上字第四三五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四三五三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

倪愷廷（原名倪文全）

即被告

倪永生

上訴人

李沛淳（原名倪美玲）

（被　告）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一六○○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署〈改制前台灣板橋地方法院檢察署〉九十八年度偵字第一二五四、五三五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表三編號一及三至六）部分

一、本件原判決關於其附表（下稱附表）三編號一及三至六部分，以公訴意旨略稱：上訴人即被告倪愷廷（原名倪文全）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號三至六所示交易時間、地點，以附表三編號三至六所示交易方式，販售海洛因予附表三編號三至六所示買受人以營利；又與上訴人即被告倪永生共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表三編號一所示交易時間、地點，以如附表三編號一所示交易方式，販售海洛因予如附表三編號一所示買受人以營利。因認被告倪愷廷、倪永生所為，均係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。但經審理結果，認檢察官起訴書所舉之通訊監察譯文，並無監聽錄音帶可資鑑驗，難資為被告倪愷廷、倪永生論罪之依據，復查無其他積極證據足認被告倪愷廷、倪永生有該部分被訴之犯行，即屬不能證明其二人犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告倪愷廷、倪永生此部分無罪。固非無見。

二、惟按客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由雖說明：關於卷附民國九十七年十一月一日、同年月十三日、二十四日、二十五日、同年十二月八日起至同年月十日間之監聽錄音紀錄，經向新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）、新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）、新北市政府警察局刑事警察大隊、台灣新北地方法院檢察署調取原始之監聽錄音紀錄結果。除新北市政府警察局刑事警察大隊覆稱：九十七年十一月二十四日、二十五日通訊監察光碟部分，目前仍持續調閱相關案卷，俟調得上開光碟後立即檢送等語外，其餘機關均覆稱相關卷證均已檢送至法院等語，有各該函覆在卷可稽。惟遍查全卷並無相關監聽錄音紀錄，且於言詞辯論終結前，亦未取得，自無從勘驗原始錄音紀錄，資以判斷該期間內之監聽錄音內容與卷附之通訊監察譯文記載是否相符等旨，而為有利被告倪愷廷、倪永生之認定（見原判決第八頁、第十頁、第十二頁）。但查原審於一○一年二月十四日以院鼎刑簡一○○上訴一六○○字第一○一○○○二三四六號函向汐止分局等函調九十七年十一月二十四日、二十五日、同年十二月八日、十日之通訊監察光碟時，其中土城分局函覆之說明二固稱並未留存林怡君之警詢光碟；惟其說明三已稱：「隨文檢送大院於一○一年二月十四日以院鼎刑簡一○○上訴一六○○字第一○一○○○二三四六號函調閱通訊監察光碟共十四片（九十七年板地聲監續字第○○○九三九號通訊監察光碟〈拷貝〉）」，有該局一○二年四月三日新北警土刑字第○○○○○○○○○○號函在卷可憑（見原審卷第一八一頁）。如該函文所載無誤，原審所欲函調之九十七年十一月二十四日、二十五日、同年十二月八日、十日之通訊監察光碟，似已據土城分局於一○二年四月三日依原審所請，檢送通訊監察光碟十四片到院。原判決並未敘明經再度勘驗土城分局補送之通訊監察光碟十四片結果，是否仍無本件監聽之譯文光碟，已有判決理由不備之違誤。且依原判決所述，新北市政府警察局刑事警察大隊既稱：九十七年十一月二十四日、二十五日通訊監察光碟部分，目前仍持續調閱相關案卷，俟調得上開光碟後立即檢送等語（見原審卷第一一八頁）。原審未再向新北市政府警察局刑事警察大隊查證，究竟嗣後有無尋獲上開光碟，遽以因無上開監聽錄音紀錄，未能從勘驗監聽錄音內容是否與卷附之通訊監察譯文記載是否相符為由，就倪愷廷、倪永生被訴於附表三編號一及三至六之時、地販賣海洛因予王素貞、戴文村、張世南部分，遽為有利倪愷廷、倪永生之認定，認不能證明其二人犯罪，為該部分無罪之判決，自嫌速斷。檢察官此部分上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實有罪部分及原判決附表三編號二無罪部分）

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件倪愷廷上訴意旨略稱：（一）倪愷廷之辯護人已於準備程序中爭執通訊監察譯文之證據能力，原審卻未踐行調查證據程序，遽為判決基礎，於法有違。（二）原審未於審判期日提示共犯倪永生及李沛淳（原名倪美玲）之警詢筆錄供辨認，並以該證據作為判決基礎，有應調查證據未予調查之違法。（三）原審以共同被告倪永生及李沛淳之警詢筆錄為據，卻未令其二人具結及接受詰問，於法有違。（四）九十七年十二月二十八日二十一時六分之通訊監察譯文，內容所述為「還」，並強調都沒有動用等節，顯徵倪愷廷係將毒品交還予○○○○○○○○○○號門號之使用人，倪愷廷所辯自屬有據，原判決恁置不論，有判決理由不備之違法。且卷內亦無證人證述曾向倪愷廷拿取毒品，原判決竟認定倪愷廷有轉讓海洛因之犯行。倪永生上訴意旨略以：（一）倪永生之九十七年十二月二十九日第一次警詢筆錄，係警員以使人畏懼之不正方式製作，縱經倪永生簽名，亦係在相同環境下所為，無法期待倪永生出於自由意志而更正不實部分，該筆錄顯屬非出於自由意志之供述；又經第一審法院勘驗結果，上開筆錄係自第三頁第十二行以後始有錄音，原判決據以認定倪永生坦承有代倪愷廷交付海洛因予李沛淳之陳述部分，恰未連續錄音，違反法定證據調查程序，原審未客觀權衡判斷有無證據能力，逕認該警詢筆錄有證據能力，而為不利倪永生認定之依據，有違背論理、經驗法則及調查未盡之違法；又原判決未敘明何以不採該筆錄中對倪永生有利之部分，有判決不備理由之違法。

（二）監聽譯文內容並未顯示倪愷廷有告知倪永生查扣之五包東西為何物，自不足證明倪永生知悉扣案物品為海洛因，原判決竟以此做為倪永生自白之補強證據，違背經驗法則，並以倪永生之自白為有罪判決之唯一證據，有違背刑事訴訟法第一百五十六第第二項之違法。上訴人李沛淳上訴意旨略以：（一）李沛淳於偵訊中已說明警詢筆錄內所稱：「知道倪永生交付海洛因與其」，係指警員打開物品包裝後，伊始知悉該物品為海洛因等語，原判決未說明不採信此有利李沛淳證據之理由，為判決不備理由之違法。（二）監聽譯文內容所示之「五包東西」，無法證明係指扣案之海洛因，而洪振賢亦證稱非向李沛淳等人拿藥等情，亦未能從其證詞中得知「倪愷廷、倪永生當時是否有告知李沛淳所交付之物為海洛因」，再倪永生亦供稱不知倪愷廷所交付之物為海洛因等語，顯徵倪愷廷為保護弟、妹，始終均未告知交付之物品為何物，而李沛淳確不悉該物品為海洛因；本件卷內並無李沛淳自白之補強證據，且李沛淳於警詢時之所謂自白，並非李沛淳真意。原判決逕以李沛淳之自白為認定犯罪之唯一證據，有判決違背法令之違法。檢察官上訴意旨略以：倪愷廷販賣海洛因予證人林怡君之犯行，業據證人林怡君於偵查中及第一審審理時證述綦詳，自堪信真實。且林怡君於檢察官偵查中更明確結證「（問：你有無跟倪愷廷一起合買過海洛因？）沒有，都是向他買」等語。衡諸林怡君於第一審審理時經詰問後，陳稱其不知倪愷廷要如何合資等語，其於第一審翻異陳稱與被告倪愷廷係合資購買海洛因等語，顯係事後迴護之詞，應不足採信。倪愷廷販賣第一級毒品海洛因予證人林怡君之犯行，應可認定。乃原判決竟謂難僅憑證人林怡君有瑕疵之證述，認定倪愷廷有此部分之犯行，其所為論斷，洵與經驗法則及論理法則有違各等語。

二、惟查：（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定倪愷廷、倪永生及胞妹李沛淳（下稱被告等三人）基於共同轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，欲轉讓淨重五公克以上之海洛因予前來拿取之洪振賢，為警查獲而不遂之犯行。因而維持第一審判決關於論處被告等三人共同犯轉讓第一級毒品達淨重五公克以上未遂罪罪刑部分之判決，駁回被告等三人在第二審之該部分上訴；另以公訴意旨雖指被告倪愷廷基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號二所示之交易時、地，販售海洛因予林怡君營利，因認倪愷廷此部分有販賣第一級毒品之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明倪愷廷有該部分之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之有罪判決，改判諭知倪愷廷無罪，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明依憑倪永生於警詢時之自白，李沛淳於警詢時之供述，證人洪振賢、警員蕭俊杰之證述，卷附通訊監察譯文、法務部調查局鑑定書及扣案如附表二之物品等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定被告等三人確有上開犯行之論據。復論敘證人洪振賢所證與倪永生、李沛淳陳述之情節大致相符，且卷附監聽譯文內容提及拿「五個東西」，與扣案海洛因五包相符。倪永生、李沛淳應均知情之理由；暨就被告等三人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。且依原判決之說明，係審酌上開證據，並非僅以倪永生、李沛淳之自白資為被告等三人有罪判決之唯一證據。被告等三人上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。被告倪永生之警詢筆錄雖有未全程錄音之情事，惟原判決已敘明倪永生於警詢時之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，業經證人即警員蕭俊杰到庭證述甚詳，且經第一審勘驗警詢錄音內容確認無誤，又警員於製作筆錄過程，除主動倒茶水供其飲用，最末並要求倪永生於簽名前確認筆錄內容有無錯誤，顯無不當取供之事證，因認倪永生之警詢筆錄自有證據能力之理由。倪永生上訴意旨㈠執此指摘原判決違法，並非合法之第三審上訴理由。（三）倪永生及李沛淳於警詢時所為之陳述，如何得採為證據，原判決已說明其所憑之依據。又原審雖未於審判期日將共同正犯倪永生及李沛淳之警詢筆錄提示予倪愷廷辨認，且未令其二人接受倪愷廷之詰問，惟原審於審理期日，審判長問：「你在警、偵、原審（第一審）、本院（原審）中所言，有何意見或要更正補充？（提示並告以要旨）」，被告等三人均稱：「均實在」；審判長復訊問：「對於其他共同被告所述有何意見？」。被告等三人仍稱：「沒有意見」等語（見原審卷第二二○頁），則倪永生及李沛淳於原審時就彼等於警詢及偵查時之供述，均表示屬實，且倪愷廷對倪永生及李沛淳所述，亦無意見，並未請求詰問，原審未再提示上開筆錄，並將該證據做為判決基礎，並無剝奪倪愷廷之詰問權。（四）通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄音）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄音）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄音）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。倪愷廷在原審就執行通訊監察之合法性，及依該監聽錄音內容製作之譯文與錄音具同一性等，均不曾爭執，其上訴意旨㈠復未具體指摘該通訊監察之監聽錄音究有如何違背法令之情形，徒空言指稱其衍生之監聽譯文為審判外之陳述，應無證據能力云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（五）按刑事訴訟法第一百六十一條規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。原判決就檢察官起訴據以認定被告倪愷廷有附表三編號二之販賣海洛因予林怡君之犯行部分，已詳敘證人林怡君於警詢、檢察官偵查中、第一審審理中之證述前後不一，無從判斷何者為真實，且檢察官亦未提出其他足以認定證人林怡君之陳述為真實可信之補強證據，自難僅憑單一證人林怡君具重大瑕疵之先後證述，遽認倪愷廷有販賣第一級毒品海洛因予林怡君犯行之心證理由。是檢察官所舉之證據既無法證明倪愷廷有附表三編號二之販賣第一級毒品犯行，且其就原判決關於倪愷廷此部分販賣第一級毒品部分之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明倪愷廷有附表三編號二所示犯行之積極證據，而原審未予調查審酌或其他有何違背法令之處，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官對原判決關於倪愷廷販賣第一級毒品予林怡君部分及被告等三人之上訴為違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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