最高法院一○二年度台上字第四五四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五四八號

上訴人

黃佳宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年九月五日第二審判決（一０二年度上訴字第五六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二九二六九、三０二八九、三一二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人黃佳宏有原判決附表（下稱附表）二所載販賣或共同販賣第一級毒品海洛因三十三次等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人所犯如附表二編號19、21至23、33所示之科刑判決，改判論處上訴人以附表二各該編號「主文」欄所示之販賣第一級毒品罪刑（共五罪，均累犯）。另維持第一審論處上訴人以附表二其他編號部分「主文」欄所示之販賣或共同販賣第一級毒品罪刑（共二十八罪，均累犯）之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。並就上訴人撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定應執行有期徒刑十二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人於民國101年10月10日下午4時30分許之販入第一級毒品海洛因行為（即附表一編號1 ），與其於同日下午4時50分許、7時許二次賣出海洛因行為（即附表二編號33、21），及於101年10月16日中午12時50 分許之販入海洛因行為（即附表一編號4），與於同年月17日上午7時許、下午5時許、同年月18日下午5時許之三次賣出海洛因行為（即附表二編號22、23、19），均屬一次購入後分批賣出之接續行為，是上開五次賣出海洛因毒品行為，應依想像競合犯之規定，論以二次販賣第一級毒品罪，原審未察，竟予以分論五罪而併罰，自有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、上訴人於附表二各編號之犯行均有毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項及刑法第五十九條減輕規定之適用，惟原判決僅就其中上訴人所犯之編號19、21至23、33部分予以適用上開三種減輕事由，其餘則未予一體適用，顯然前後矛盾，亦有判決不備理由或理由矛盾之違誤等語。

三、惟按：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人迭於警詢、偵訊、第一審及原審之自白，核與證人即同案被告亦為海洛因販賣對象之林濱宏於警詢、偵訊時之證述、證人即海洛因販賣對象張世昌、黃川得、林吉茂及黃巨昌於警詢、偵訊時之證述、證人即海洛因販賣對象白昇杰於警詢之證述相符，再佐以通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，及扣案之如附表四編號1至7所示之海洛因、葡萄糖、電子磅秤、自製藥鏟、夾鏈袋、行動電話暨附表五編號1至4所示之海洛因等證據資料，因認上訴人之自白確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言，如果行為非僅一個，即與該條前段之規定無涉。而接續犯之成立，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益（即學理上所謂「重覆性接續犯」），或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收（即學理上所謂「相續性接續犯」），因其各行為之獨立性均極為薄弱，乃合為包括之一行為，予以評價。故重覆進行之數個行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係接續犯。毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪。從而原判決對本件上訴人一次販入海洛因後再分次賣出之行為，認應逐次成立一販賣海洛因罪並分論併罰，並無不合。此部分上訴意旨㈠徒憑其個人主觀上之顯然誤解，對原判決之適用法律，任意指摘為違法。㈡、原審就上訴人所犯如附表各編號所示之販賣第一級毒品罪，認定上訴人於偵查及審判中均自白，並有客觀上足堪憫恕之情狀，而各依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕其刑。至於上訴人供出毒品來源乙節，原判決亦已於理由貳、二、㈡、②內說明：上訴人雖曾供稱其所販賣之毒品海洛因來源為同案被告謝進源（業經原審判決確定）等語，然經第一審向高雄市政府警察局鳳山分局函查結果，該分局函覆稱：本案查獲謝進源販賣部分，僅上訴人指證謝進源販賣五次（即附表一部分），未查獲101年10月9日以前之犯行等語，有該分局102年2月25日高市警分偵字第00000000000 號函暨所附職務報告在卷可考（見第一審卷第143、144頁），而根據前開函文及附表一各編號所示，謝進源於附表一所示時間之五次販賣海洛因予上訴人行為，應為上訴人嗣後五次販賣海洛因犯行（即附表二編號19、21、22、23、33）之毒品來源，故上訴人所犯上開五次犯行，因其供出毒品來源為謝進源，且為警查獲如上，自均應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑。再核諸謝進源經起訴之五次犯行，最早一次係於附表一編號1 事實欄所示之101年10月10日下午4時30分許發生，而上訴人所為各次犯行，除附表二編號19、21、22、23、33所示五次外，其餘均在上開時間之前所犯，縱觀其時序，當可排除其餘犯行之毒品來源與附表一所示謝進源之五次犯行有關，即難謂合於上開條例第十七條第一項所定減刑之要件，因認不應依該規定減輕其刑等由（見原判決第7至9頁）。經核原判決此部分之論斷，並無違誤，上訴意旨㈡重為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨均非依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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