最高法院一○二年度台上字第四五八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五八一號

上訴人

李欣平

選任辯護人

高烊輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第一六六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一七五二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審審理結果，認定上訴人李欣平有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品九罪罪刑（均累犯，主刑定應執行有期徒刑八年）。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

本件上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人於民國一○一年八月二十三日警詢時已供出本案毒品之來源為「嘉榮」之男子，並提供其年籍、所使用之手機號碼、使用車型、雙方交易毒品模式及地點等資料，嗣後「嘉榮」已遭檢警緝獲，又上訴人於偵查中配合檢方擔任「酒店毒品」案之秘密證人，嗣後上訴人由新聞得知已破獲酒店毒品案，上訴人於偵查中供出之上游亦已遭檢警破獲，自有毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之事由，原判決對此有利上訴人之事證竟未予調查，逕認上訴人無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人於偵、審中均已坦承犯行，而於本案販賣之次數雖有九次，然對象僅三人，每次販賣重量非鉅，所得不多，均係小額交易，販賣之情節亦屬輕微，雖依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，其各罪之最低刑度仍在有期徒刑三年六月以上，猶嫌過重，依一般國民感情乃屬情輕法重，有可憫恕之處，原審卻未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑，應有判決不適用法則之違誤云云。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本規定得以減輕或免除其刑之事由，除了犯上揭所定之罪者「供出毒品來源」之外，尚必須「因而查獲其他正犯或共犯」為要件。又此規定之立法意旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。原判決已說明上訴人雖曾供出其毒品來源為「嘉榮」之男子，並提供其資料供員警追查，然因警方聲請監聽遭第一審法院駁回，而未能查獲，有卷附台北市政府警察局中山分局一○二年二月十九日北市警中分刑字第00000000000 號函可憑，上訴人雖有供出毒品來源，然並未因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。經核尚無不合。又上訴意旨所執擔任檢方「秘密證人」破獲「酒店毒品」案云云，上訴人既係於任「秘密證人」時提供情資，縱有其情，上訴人所提供之情資顯非對於本件販賣第二級毒品案之毒品來源有所供出，是縱使所謂「酒店毒品」案件涉及「嘉榮」之人，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。是原判決對上訴人此部分辯解，未再為無益之調查，核無上訴意旨指摘之應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。

原判決未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，本屬原審職權適法之行使。上訴意旨仍執陳詞對原審自由裁量之職權行使，漫事指摘，並未具體表明原判決如何違背法令，難謂已符合法定第三審上訴要件。是本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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