最高法院一○二年度台上字第四六七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四六七四號

上訴人

林受屏

上訴人

潘永春

上列一人選任辯護人

陳惠美律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第四八○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第八二九六、八五五九、八六五二、九二七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人林受屏上訴意旨略稱：①吳向榮尿液鑑定結果並無毒品反應；陳榮生另案判決雖認定施用毒品，惟其施用時間為民國九十九年間，與本件相距一年以上，均與本件欠缺關聯性，不能證明其二人向伊購買毒品，原審竟予採擇，採證違法。②劉俊清固稱與林受屏共同販賣毒品給吳向榮、陳榮生云云，惟亦稱：林受屏拿東西給我是用紙包著，外面用釘書機釘起來，我沒有拆開看，我摸的感覺應該是粉狀，沒有塊狀等語，其既未觀看，但憑感覺臆測，且所述前後歧異，復與伊有借貸、偷取毒品、恐嚇等糾紛，無非圖邀減刑寬典，乘機誣攀，自不可採。另陳榮生自承向伊高利貸款，則其所指向伊購毒云云，無非挾怨報復，亦不可採，何況，於伊住處並未扣得任何毒品、電子磅秤、夾鏈袋、帳冊等物，自不能證明伊有販毒犯行，原審卻論以販賣毒品重罪，有不適用法則之違法。③伊於一○○年八月二十三日十一時十五分為警拘提，遲至同日十八時四十一分至十九時始夜間訊問，無故遲延七個小時，該警訊筆錄共七十九頁，卻僅花十九分，違反即時訊問、疲勞訊問、夜間訊問及刑事訴訟法第一百條之一第一、二項之規定，應無證據能力，原審卻予採擇，有適用法則不當之違法。④原審關於第一審判決附表四所示十次販賣毒品部分，均撤銷改判無罪，原審認定之犯罪事實較第一審大幅縮減，自應依比例減輕，惟原判決仍定應執行刑有期徒刑十二年，違反罪刑相當原則、比例、平等原則。⑤本件監聽譯文內容均為借貸與利息，與毒品交易之標的、種類、數量均無關，原審據以認定有販毒之行為，有違證據法則等語。（二）上訴人潘永春上訴意旨略以：①一○○年七月二十一、二十二日林受屏與劉俊清之通訊監察譯文，並非伊與林受屏之對話，與伊無關，不能做為伊販賣安非他命予林受屏之補強證據。而林受屏則稱不知劉俊清究竟係向黃樹德或潘永春所購等語，另劉俊清於偵訊時稱：二十一日電話係伊受林受屏之託向黃樹德及潘永春二人購買海洛因，各新台幣（下同）一千五百元等語，嗣改稱：不記得該次有無購買安非他命等語，前後矛盾，且與林受屏所述之毒品種類及價格均不符，況林受屏僅交付劉俊清五百元購毒，豈能購買一千五百元？顯違常情，原審竟予採信；且劉俊清又稱：二十二日電話為林受屏懷疑我偷拿海洛因一些起來自己吸食等語，所指毒品係海洛因，與原審認定之安非他命不同。原審竟以此通訊監察譯文為伊販賣安非他命予林受屏之補強證據，有理由不備與矛盾之違法。③伊已供出毒品來源為綽號「南仔」之郭昭南，並因而查獲郭某，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用。

原審關於伊販賣予林受屏安非他命部分卻未適用上開規定，有不適用法則之違法。④本件查獲之毒品固有分裝，惟係伊買入時，即已分裝，並非伊為販售再分裝，且數量僅夠伊吸食兩三天，並非供販賣之用，原審竟以之為伊販售毒品之證據，有理由不備之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人林受屏部分自白、潘永春之自白，證人吳向榮、劉俊清、陳榮生、黃永全、林受屏之證詞，及通訊監察譯文、扣案海洛因五包、甲基安非他命八包等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定①林受屏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於原判決附表（下稱附表）一所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳向榮二次（各次販賣毒品數量、金額均詳如附表一所示）。復與劉俊清共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡，於附表二所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳向榮、陳榮生各一次（販賣毒品數量、金額均詳如附表二所示）。②潘永春明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別基於販賣第一、二級毒品營利之犯意，先後於附表三所示時、地，販賣第二級毒品予黃永全一次、林受屏二次、販賣第一級毒品海洛因予劉俊清一次（販賣毒品數量、金額均詳如附表三所示）之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審關於此部分論處林受屏販賣第二級毒品二罪、共同販賣第二級毒品二罪；潘永春販賣第二級毒品三罪、販賣第一級毒品一罪罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原審關於潘永春販賣毒品部分，係以其自白之事實（見第一審卷㈠第一五三頁反面至第一五四頁、卷㈡第一七六頁、原審卷㈠第二○四頁），核與購毒者黃永全、林受屏、劉俊清之指訴相符；關於林受屏販賣毒品部分，則以購毒者吳向榮、陳榮生及交付毒品之人劉俊清之證詞為據，並以林受屏與購毒者之相關通訊監察譯文為補強證據，其採證認事職權之行使，不違上開證據法則，自不得指為違法。（三）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。原審以通訊監察譯文載有：「Ａ（林受屏）：你昨天那個是一仟的。Ｂ（吳向榮）：我只有半張而已！Ｂ：看你多少？

Ａ：500。 Ｂ：我在你家好嗎？用完我就走了」（見警卷第三一三頁）；及「Ｂ（陳榮生）：喂！我在樓下了。Ａ（林受屏）：我樓下那鐵門的縫，你給他塞進去，清仔下去了」等情（見警卷第三四三頁），認定為毒品交易之用語，不違經驗法則。（四）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人劉俊清先稱：與林受屏共同販賣毒品給吳向榮、陳榮生等語，後改稱：通訊監察譯文所載是談論利息，不是販毒云云，前後說詞歧異，但原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，亦無違法可言。（五）毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。潘永春遭警查獲後供稱：毒品來源為郭昭南等語（見偵字第八二九六號卷第十九頁至第二十頁），嗣稱；該部分毒品係販賣予黃永全，與其他人的部分無關等語（見第一審卷㈡第一九八頁）；警方因其供述，循線查獲郭昭南等情，有台灣屏東地方法院檢察署函在卷可稽（見同上卷第一八三頁）；原審就潘永春販賣毒品予黃永全部分，依上開規定減輕其刑，其餘販賣部分認無上開規定適用，並無不合。

（六）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌林受屏漠視毒品危害，居於主導地位，惟念其小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，因認第一審分別量處有期徒刑八年二月至八年六月，稱尚妥適，而予維持，並定其應執行刑有期徒刑十二年。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。（七）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定潘永春有本件販賣毒品之犯行，如上所述，並非專以一○○年七月二十一、二十二日林受屏與劉俊清之通訊監察譯文為據；另林受屏販賣毒品犯行，亦非以吳向榮尿液鑑定結果及陳榮生另案判決為主要證據，是縱該等證據有如上訴人等所指之違法，然本件除去該等部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，不影響原判決主旨，自不能指為違法。（八）上訴人林受屏關於其警詢筆錄，於原審已同意有證據能力（見原審卷㈠第二○八至二○九頁），嗣於上訴法律審之本院始主張無證據能力，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，尤非合法之第三審理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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