最高法院一○二年度台上字第六三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第六三八號

上訴人

蔡明仁

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十一日第二審判決（一０一年度上訴字第一七七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名台灣新北地方法院檢察署〉九十九年度偵字第二０三二六、二四九六０號、同年度少連偵字第一三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄一所載與正犯乙○○（經原審判處罪刑，於提起第三審上訴後，撤回上訴確定）共同違反水土保持法未遂之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，變更檢察官所引山坡地保育利用條例第三十四條第一項之起訴法條，改判論上訴人以共同在私人山坡地內未經同意擅自占用、堆積土石、開挖整地，致生水土流失未遂罪，處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金折算之標準。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳予論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）、原判決事實欄未記載乙○○開挖整地、堆積土石之行為，如何造成水土流失之具體事實，且其理由欄亦未說明本件有何水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之情形，有判決不備理由之違法。（二）、原判決未採下列有利於上訴人之事證，復未說明理由，有判決不備理由之違法：１、上訴人僅同意乙○○承租上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○段00000 地號土地（複丈後暫編地號為163-21，下稱163-2 地號土地），整地以供農作，並不包含同小段163、163-1、172 地號土地（下稱163 地號等三筆土地）進行整地一事，有上訴人與乙○○簽立之合約書在卷可稽，且與證人乙○○於第一審證述：伊向上訴人承租土地種植，承租範圍為163-2 地號土地，當時係伊要求要整地，整地期間上訴人並未至現場等詞相符，足證上訴人並未僱請乙○○自民國99 年7月1日起至同年月14 日於163地號等三筆土地開挖整地。２、上訴人雖於99年7月16日之會勘紀錄所載「本行為係甲○○先生所施作」、「並表示係為農作使用」等語之後簽名。然參酌證人乙○○、李連發（係毗鄰暫編172-1 地號土地之共有人）於第一審之證述，及上訴人於第一審所陳：伊想說伊是地主，因伊都沒有到過現場，不知乙○○如何整地，伊以為就是地主要負責等語，合乎常情，堪以採信，應認上訴人前述於會勘紀錄簽署之審判外自白與事實不符，而不可採信。３、99年7月2日由張正華（即新北市政府警察局林口分局警員）、張榮華（即新北市政府農業局人員）等人前往163-2 地號土地會勘後，所製作之稽查紀錄，其上載明「現場設有圍籬，其內有整地跡象，惟現場皆為剩餘土石方（紅土等）未發現有棄置廢棄物或違反環保法令情事」及「本案已列管將不定期前往巡查」等語。且依現場照片所示未見有上訴人或其他人等施工之情形，亦未發現任何施工用機械設備。上訴人於99年7月16 日會勘時，並未詳細說明僱用多少人力及使用何種設備進行整地，僅籠統承認於163 地號等三筆土地上施作，實與事理不合。證人張榮華於原審證稱：沒有現場測量過163 地號等三筆土地實際面積，是用目測等詞，本件至檢察官提起公訴時，仍無法確定163 地號等三筆土地被傾倒土石及整地占用之面積，自難僅以上訴人於99年7月16 日會勘紀錄上簽署，即認定上訴人有被訴之犯行。（三）、水土保持法第三十二條第一項之罪，為實害犯，原判決認係具體危險犯，有判決適用法則不當之違誤等語。

三、惟按：（一）、「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決事實認定：上訴人、乙○○共同基於意圖私益擴大使用163-2 地號土地面積，無故占用他人山坡地之不法犯意聯絡，自99年7月1日起至同年月14日止，未經163 地號等三筆土地之所有權人或管領權人之同意，由上訴人以每日新台幣（下同）8 千元之代價，僱請乙○○駕駛PC-300 型挖土機1輛協助在他人三筆土地上開挖整地、堆積土石等情；並於理由貳、一之（四）敘明：第一審法院於100年8月19日會同承辦員警、農業局勘驗人員、地政事務所勘驗人員及上訴人等人共同前往現場實施勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可按，嗣新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）並依指示辦理測繪，就現場整地範圍面積繪製有土地複丈成果圖，亦有該所100年8月30日新北莊地測字第0000000000號函暨檢附複丈成果圖及相關地號公務用謄本等附卷可參，而第一審法院上開勘驗結果固認「現場整地情形，並未完（全）施作邊坡，避免（現場）土地流失」，該處土地有造成水土流失之虞，另依土地複丈圖顯示，尚另有其他地號土地，惟依乙○○之原審辯護人於原審審理時提出之第一審100年8月19日勘驗現場錄影光碟擷取之畫面圖片，與卷存新北市政府農業局會勘現場相片或警方查獲現場相片之比對情形，現場地形、地貌及可能遭傾倒廢土占用土地之範圍大小，顯均已不同，是以實難依事隔一年後之現場狀況，遽行推認勘驗時之土地狀況係乙○○於案發當時所造成之結果；參之證人楊進財於原審審理時證稱：卷附 100年1月21日163-7、163-8、163-9地號（以上三筆土地係楊進財之妻高月照所有）擋土牆工程契約是伊與承包商簽訂的等語，另證人李連發於原審審理時證述：案發後上訴人、乙○○有與伊等協調，協調內容為堆土降低，後面作擋土牆，並恢復種植，他們後來有種果樹，高月照（係毗鄰暫編之163-1 地號土地所有人）土地有作擋土牆等情，足見案發後，上揭土地所有權人或有自行找人施作擋土牆，或與上訴人、乙○○協商而由上訴人、乙○○負責施作擋土牆，以此案發後之地形、地貌及範圍確與案發時有所不同甚明，據此第一審法院於100年8月19 日所製之勘驗筆錄及新莊地政事務所100年8月30日新北莊地測字第0000000000 號函（暨檢附複丈成果圖），因已無法正確呈現案發當時之現場狀況，自難據此逕為不利於上訴人之認定。又稽查紀錄及現場會勘紀錄，僅記載現場查有開挖整地、堆積土石行為，均未記載有因而造成土石裸露破壞地表及水源涵養而有致生水土流失之結果，是尚無證據足資證明已造成水土流失之結果，屬未遂犯，因認上訴人所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪等由。合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無判決理由不備之情形。上訴意旨（二）就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。又被告於審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據。原判決載述：依證人即新莊地政事務所課員呂銘諸於偵訊時證稱：卷附99 年7月16日現場會勘紀錄，上面記載「本行為係甲○○先生所施作」等語，這段記載是因為伊有聽到上訴人當場表示現場堆積土石及開挖整地是他做的。當天伊負責指界，伊是用航照圖會勘地籍圖得知堆積土石地點，就是如會勘紀錄上所記載（即163 地號等三筆土地）；證人張榮華於偵訊時亦證稱：伊有問上訴人是不是你做的，他說是，並且在伊面前於99年7月16 日會勘紀錄上簽名等語。參以上訴人於偵訊時亦供稱：伊以薪資一日8千元之代價，僱用乙○○就163-2地號土地進行整地事宜等語，足見上訴人亦係以自己之意思而僱請乙○○為本件上開堆積土石及開挖整地之行為，因認上訴人、乙○○就原判決事實欄一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔等由甚詳。已就上訴人前揭於審判外之自白，如何察與事實相符，而採為判決之依據，敘明其理由，於法並無不合。至上訴意旨（二）其餘所述，均不足以推翻原判決所確認之事實，原判決雖未另予說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。（三）、刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第三十二條第一項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。原判決係以上訴人開挖整地如原判決事實一所示，藉此方式占用他人山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，故屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，就所犯之罪按既遂犯之刑度減輕其刑（見原判決第一三頁，理由三）等由，因而論處上訴人以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪刑，依前揭說明，核無違誤。至原判決雖另載稱：水土保持法第三十二條第一項之罪係具體危險犯云云，雖有未合，然於上訴人所為係構成該罪之未遂犯，應論處其以前揭罪刑之判決結果，不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之適法理由。（四）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ