最高法院一○二年度台上字第八六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八六三號

上訴人

楊宗哲

上訴人

黃慶章

共同選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

林登棠

選任辯護人

楊錫楨律師

上訴人

葉美惠

選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

楊長福

選任辯護人

楊錫楨律師

上訴人

陳錦德

上訴人

楊素楨

上列一人選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

何澤焜

選任辯護人

楊俊樂律師

上訴人

陳麗雪

上訴人

李克珍

上列一人選任辯護人

何志揚律師

上訴人

楊金泰

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第九二號，起訴案號：起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二八一七、三三二三、三三四四、三五九九、三六六九、五二四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以：上訴人楊宗哲、黃慶章、林登棠、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素楨、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處楊宗哲、黃慶章、楊長福、陳錦德、楊素楨、何澤焜、陳麗雪、李克珍等共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；葉美惠、楊金泰等與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣罪刑（其中楊金泰為連續犯及累犯）；林登棠共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑。固非無見。

惟查：㈠、關於原判決事實欄二部分：⒈被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。原判決認定上訴人楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素楨、何澤焜、李克珍、陳麗雪、楊金泰等人有收取如其附表Ｂ工程回扣之事實，主要係以共犯即洪本成、許慶發、何武能、陳淑珍、巫釧榮、何澤焜於調查、偵查或審理之證述即自白，為其憑據（見原判決理由欄貳、三、㈠）。惟上訴人楊宗哲等人自始否認有收取回扣之行為，且本件除上述自白外，究有如何之補強證據（如給予回扣之廠商之證詞、相關之資金流動紀錄或帳冊等），堪信上開共犯之自白與事實相符，原審並未究明，其判決仍係以共犯之自白作為有罪判決之唯一證據，揆之前揭說明，原判決此部分之採證容有判決理由不備之違誤。⒉原判決於理由欄貳、三、㈤內固說明：「而附表Ａ（應為附表Ｂ之誤）所示工程編號五、六、八、九、十、十二、二十之各得標廠商負責人朱寶彰、楊森雄、鄭鎮平、王錦炫等人於調查站受詢時均供稱：楊宗哲或公所其他人員均未曾向其要求或收取回扣等語……，惟承攬廠商承攬公所工程，經營企業，或恐受牽累，或因其他顧慮，若非恩義全斷，難期其自白鎮長或其他公所人員有向其收取回扣之情事。然由前述證據可知，前開被告楊長福持已分配之款項，確係被告楊宗哲於總統大選期間公所發包工程向承包廠商收取之回扣，而送回扣之廠商，或因為顧全其地方關係或生意，多不願提供相關證據以供調查，自不能因未能查得致送回扣之廠商名單，而完全否定被告楊宗哲與楊長福等人曾互為謀議分配此部分工程回扣款之事實」等語。惟刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項及刑事妥速審判法第六條規定即明。易言之，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知。從而，原判決就此部分事實若無其他積極證據可證上開上訴人等確有收受回扣之犯行，本應為上訴人等有利之認定，卻在查無致送回扣廠商之情況下，以前揭推論，作為其附表Ｂ工程部分無法取得對向犯自白之理由，進而為上訴人等有罪之認定，是否與無罪推定原則無違，非無研酌之餘地。㈡、關於原判決事實欄三部分：按取捨證據、認定事實，雖均屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，不能違背客觀存在之經驗法則與論理法則，否則難認適法，此由刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定反面意旨可知。本件依原判決就附表Ｃ其中編號二十六「西環路北段道路改善工程」

部分，認定該工程係於民國八十八年二月十一日始公開比價（見原判決第八十七頁），惟其事實欄三、㈠又認定楊鴻源於八十八年二月六日即已交付回扣款（見原判決第九頁第十二至十八行）。然實務上常見給與工程回扣款案件，有係於承包廠商完成工程而取得工程款後始交付者，亦有一經得標即為交付者，不論係自工程款撥付，抑或得標廠商先行支付，均係在得標廠商已確定之情況下而為交付，始符合經驗法則及論理法則。則於未開標或發包前而不知得標廠商為何人之情況下，如何認定廠商交付之款項為工程回扣款，殊難想像。是原判決前揭認定顯違背客觀存在之經驗法則、論理法則。另前述原判決事實二之Ｂ工程部分之開標期日為八十九年三月二十三日及三十日（見原判決第八十四至八十五頁），惟原判決所引證人洪本成、許慶發於調查或偵查時之證言，均證述於八十九年三月間即由楊長福處取得工程回扣（見原判決第三十八頁倒數第五行、第四十頁第八行），似亦有上述齟齬。㈢、關於原判決事實欄四部分：有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於被告有利之證據不採納者，亦應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款定有明文。又事實審法院本於調查所得之資料，依自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。本件原判決事實四部分，楊宗哲、林登棠始終否認向巫釧榮收取回扣，原判決認定楊宗哲推由林登棠向巫釧榮收取新台幣（下同）十五萬元之回扣，無非係以證人巫釧榮、陳淑珍、施英俊之陳述資為證據，並以其他相關之採購卷宗說明該採購案存在。惟依證人陳素珍、施英俊之證言，僅能證明巫釧榮有向該二人借牌參加比價，似無法推論上訴人林登棠有向巫釧榮收取回扣之犯行，或其知悉本件採購有借牌陪標之事實。且依證人巫釧榮之證述，林登棠向其比手勢，要求六十萬元，經討價還價後，其即交付十五萬元予林登棠，後楊宗哲有將十五萬元退還予伊等情。如果非虛，則出面向巫釧榮索取回扣者係林登棠，對於楊宗哲如何與林登棠「謀議」，推由林登棠實行犯罪？楊宗哲對於收取回扣，究竟分擔何犯罪行為？楊宗哲退還前揭款項之行為，究係因東窗事發或有其他顧慮而退還，抑或自始即不知情而係知悉林登棠擅以其名義收取回扣，為表清白而退款？另所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。則本件標案之實際價款究竟為何？若林登棠收取十五萬元為真，則其係自工程款中收取一定比率之回扣或僅單純收受賄賂？仍屬不明。以上或為本院前二次發回時即要求說明所憑之證據及其認定之理由，或攸關本件係收取回扣或收受賄賂罪名。

乃原審仍未詳予說明或釐清，即逕認楊宗哲與林登棠共同基於犯意之聯絡，推由林登棠向巫釧榮索取回扣，楊宗哲並有行為之分擔云云，自有判決理由不備之未洽。㈣、末按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即屬理由不備。本件原判決於理由欄九（見原判決第六十頁以下）所摘錄證人陳金和、鄭吉雄、施鴻展、吳益三、江吉存、何武能、周清標、許慶發等人於原審更二審時之證言，似均為上訴人等人未收取回扣之有利證詞，惟原判決未說明渠等證詞可否採信？與本件各項犯罪事實有何關連？如何資為不利於上訴人等之認定？即以其此作為判決之理由，亦有判決不備理由及矛盾之違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決理由欄關於黃慶章不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。另原判決第六頁末行、第七十一頁第五行及第七十九頁第十八行，將上訴人等收受回扣之犯行誤植為收受賄賂；又如前述，原判決附表Ｂ工程開標時間為八十九年三月二十三日或三十日，原判決事實二、㈡認定部分上訴人將各該工程收取之回扣用於該年總統大選輔選之用（按該年度總統選舉之實際投票日為三月二十日），時序同有錯誤；原判決附表Ａ所示工程編號二十六至二十八之開標日期分別為八十八年二月九日、五月二十五日（見原判決第八十三頁），原判決統稱為八十八年三月間發包之工程（見原判決第八十二頁第一行及第八十八頁附表Ｄ編號一之楊宗哲部分），亦不一致。案經發回，宜一併注意及之，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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