最高法院一○二年度台抗字第七○四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第七○四號

抗告人

李仁忠

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月十一日一部定應執行之刑、一部駁回之裁定（一○二年度聲字第六七七號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原裁定以抗告人李仁忠犯如原裁定附表一編號1、2、3 所示誣告等罪，分別經原審法院判處如原裁定附表一所示之刑確定在案，因而依檢察官聲請定其應執行刑為有期徒刑二年十月，固非無見。惟按：刑法第五十條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並於民國一○二年一月二十五日生效。而刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。經比較刑法第五十條修正前後規定，新法較有利於受刑人，自應適用之。於前揭規定生效後，檢察官就刑法第五十條第一項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法。本件抗告人所犯如原裁定附表一編號1、2之違反毒品危害防制條例罪所處有期徒刑二年及十月，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；編號3 誣告罪所處有期徒刑六月，雖不得易科罰金，但依刑法第四十一條第三項規定，屬得易服社會勞動之罪。檢察官就原裁定附表一編號1、2不得易服社會勞動之罪與附表一編號3 得易服社會勞動之罪聲請定其應執行之刑，依修正後刑法第五十條第一項但書第四款、第二項之規定，自須經抗告人之請求始為合法。而依卷內資料，抗告人究竟有無請求或同意檢察官聲請之事實並不明確，原裁定遽認檢察官之聲請合法，而定應執行有期徒刑二年十月，即非無審究餘地。抗告人雖非以此為抗告理由，惟原裁定既有前述之瑕疵，為保障抗告人權益，仍屬無可維持。爰將原裁定關於已定執行刑部分撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

二、抗告駁回部分：按一人犯數罪，是否符合刑法第五十條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之其他各罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第五十三條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑。

本件原裁定略以：抗告人另案所犯殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，已經原法院九十七年度上訴字第一三九一號作成有罪判決（應執行刑有期徒刑十一年八月，併科罰金新台幣十萬元），並經最高法院於九十八年四月二日以九十八年度台上字第一七九四號判決駁回上訴確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則抗告人所犯如原裁定附表二所示違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分（九十八年二月十六日所犯，一○二年三月七日確定），既係在最高法院九十八年度台上字第一七九四號判決確定前所犯，自應以最先確定之原法院九十七年度上訴字第一三九一號判決所示各罪為基礎，合併定其應執行之刑（至原裁定附表一所示其他各罪所處之刑，不符併此定執行刑之規定），乃聲請人捨此而不由，竟聲請就抗告人如原裁定附表二所示之刑，逕與其所犯如原裁定附表一所示之刑一併定其應執行之刑，即有未合，因而駁回其此部分之聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨仍以原裁定疏未將其附表二所宣告之刑，合併定其應執行之刑，而指摘原裁定違法，難認其此部分之抗告為有理由，自應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段、第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第四庭

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