最高法院一○二年度台非字第三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

湯廷沐

上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○○年六月二十九日第一審確定判決（一○○年度易字第一七四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三五四二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號、九十九年度台非字第三○一號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：被告湯廷沐於民國九十五年三月間，因妨害自由案件，經台灣南投地方法院於九十七年一月九日，以九十六年度投刑簡字第九○四號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日，於同年一月二十八日確定（以下簡稱甲案）; 而被告前因九十四年間某日及九十五年三、四月間至同年五月二十五日分別因詐欺、偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）於九十九年八月二十四日，以九十九年度上訴字第一五二一號判決判處有期徒刑八月、八月，均減刑為有期徒刑四月，定應執行刑為有期徒刑六月，於九十九年九月二十日確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十七年三月五日執行易科罰金完畢，惟此甲、乙兩案因符合數罪併罰之規定，嗣經台中高分院於九十九年十一月二十四日，以九十九年度聲字第二○四四號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑八月，於九十九年十二月六日確定，有台中高分院九十九年度聲字第二○四四號裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽；則被告甲案所執行之有期徒刑二月十五日，不能認已於九十七年三月五日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑八月中予以折抵而已，是被告於九十八年八月十九日再犯本件傷害罪，與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，按之上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告湯廷沐前於九十五年三月間，因妨害自由案件，經台灣南投地方法院於九十七年一月九日以九十六年度投刑簡字第九○四號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日，於同年一月二十八日確定（下稱甲案）；而被告前因九十四年間某日及九十五年三、四月間至同年五月二十五日分別因詐欺、偽造文書案件，經台中高分院於九十九年八月二十四日，以九十九年度上訴字第一五二一號判決判處有期徒刑八月、八月，均減刑為有期徒刑四月，定應執行刑為有期徒刑六月，於九十九年九月二十日確定（下稱乙案）。上開甲案雖先於九十七年三月五日執行易科罰金完畢，惟嗣甲、乙兩案因符合數罪併罰之規定，經台中高分院於九十九年十一月二十四日，以九十九年度聲字第二○四四號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑八月，於九十九年十二月六日確定，有台中高分院九十九年度聲字第二○四四號裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告前犯甲案所示之罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯，僅應於所定應執行刑有期徒刑八月中予以折抵而已，是被告於九十八年八月十九日再犯本件傷害罪，與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於湯廷沐部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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