最高法院一○三年度台上字第一三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三○八號

上訴人

劉明豐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年一月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第七一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第一六一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人劉明豐販賣第一級毒品，共三罪罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠，亦即原判決附表一編號１至３《以下僅記載附表、編號序列》部分。均為累犯；各處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告），又販賣第二級毒品罪刑（即事實欄一之㈡，亦即附表一編號４部分。累犯；處有期徒刑三年八月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至第一審論處上訴人轉讓第一級毒品《二罪》、持有第一級毒品純質淨重十公克以上等罪部分，業由原審法院另案駁回上訴人之第二審上訴在案），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：事實欄一之㈠部分：

⒈附表一編號１至３所示，上訴人與鄭勝文間之通訊監察譯文內容，僅有二人見面之時、地，並未談及有關毒品種類、數量及價金，顯與販賣毒品無關。原判決以之作為鄭勝文證詞之補強證據，有認定事實與所憑證據不相適合之違誤。

⒉由鄭勝文於第一審證述：彼每次購買新台幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因，可供施用十至二十次等語觀之，則鄭勝文每次購買之數量，以每一星期施用一次計算，至少可施用二個半月。準此，鄭勝文如何可能於民國一０一年九月十五、十八、二十日之短時間內，三度向上訴人購買海洛因？原審未細查推究，逕為不利上訴人之認定，亦有違經驗法則與論理法則。

事實欄一之㈡部分：毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項「自白減輕其刑」之規定係出於寬厚之刑事政策，當不得排除同時適用刑法第五十九條酌減其刑之規定。原判決以上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經依毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑三年六月，即認無刑法第五十九條規定之適用，顯有偏頗及判決理由未備之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件關於事實欄一之㈠部分：

㈠原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人基於營利之意圖，而有事實欄一之㈠所載，各以五千元之價格，販賣海洛因予鄭勝文三次之得心證理由。並就上訴人否認此部分犯罪所持各項辯解及其原審辯護人為其辯護意旨所稱各節，逐一敘明：①上訴人辯稱：上訴人與鄭勝文見面之目的，第一次是向彼借錢，第二次是鄭勝文帶朋友來認識上訴人，第三次則是還錢云云，如何認與事實不符而不可採；②附表一編號１至３所示，上訴人與鄭勝文間之通訊監察譯文，如何認與鄭勝文證述內容相符，而得採為鄭勝文證詞之補強證據；③鄭勝文於第一審所證述：彼無處可買海洛因，又不認識其他藥頭，因此有錢就先買起來等語，如何認為合理，並認鄭勝文證稱：彼於附表一編號１至３所示時間，先後向上訴人購買海洛因三次等語可採乙節，尚難認為違反常理等論斷理由（見原判決第三至九頁）。

㈡經核原判決關於事實欄一之㈠部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢施用毒品者稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證施用毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與施用毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決認附表一編號１至３所示之通訊監察譯文，足為鄭勝文證詞之補強證據乙節（見原判決第七至八頁），於法並無不合。

㈣上訴意旨所指各節，無非重執上訴人之原審辯護人於原審之辯護意旨，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，自不得認係適法之第三審上訴理由。

刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決關於事實欄一之㈡部分，未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則之違法。何況，原判決對於此部分，已說明經考量上訴人販賣第二級毒品犯罪，經依毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑三年六月，而上訴人此部分犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀，因認此部分並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第一三頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。上訴意旨所指云云，洵非第三審上訴之適法理由。

個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另：①援引本院一０一年度台上字第六００六號判決，主張原判決就事實欄一之㈠部分，認相關通訊監察譯文足為補強證據乙節係違背法令；②以本院九十六年度台上字第一三八一號、原審法院九十八年度上訴字第一００四號等案件為據，主張原判決就事實欄一之㈡部分，未適用刑法第五十九條規定係違背法令云云，俱非適法之上訴第三審理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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