最高法院一○三年度台上字第一六○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六○九號

上訴人

莊彥韋

　　　　　　楊定樺

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一二九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一五七四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊彥韋上訴意旨略以：㈠、莊彥韋供出其毒品來源為葉士豪，原審曾向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）及高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）函詢，惟高雄地檢覆函所附之三民一分局刑事案件移送書中，僅記載係對葉士豪及其女友蘇小芬為通訊監察而查獲。然三民一分局係如何「發現」葉士豪涉犯販賣毒品罪嫌卻略而未提。另三民一分局於民國一○三年一月二十八日以高市警三一分偵字第00000000000 號之覆函，僅稱係該分局循線破獲，並附相同之移送書，對原審函詢莊彥韋於一○二年十月間之警詢筆錄以及是否因莊彥韋之指訴而查獲葉士豪之事項，高雄地檢及三民一分局均未為答覆。葉士豪遭查獲涉犯販賣毒品罪嫌是否確非經莊彥韋指訴查獲，尚屬未明。㈡、莊彥韋曾於一○三年三月四日審判期日請求調閱一○二年度偵字第二五二九六號葉士豪涉案之偵查卷宗，以明三民一分局究如何知曉葉士豪涉犯毒品危害防制條例罪嫌而查獲，及與莊彥韋提供毒品來源之因果關係，原審未就此為調查，亦未於理由中敘明，有調查職責未盡之違法云云。上訴人楊定樺上訴意旨略以：㈠、楊定樺所為係屬販毒者與購毒者間之中間人，應屬幫助犯，而所查扣之物品中，僅顯示施用毒品之行為，而非販賣毒品之行為，原審有應調查之證據未予調查之違法。㈡、依一○二年度他字第三二三八號，一○二年六月二十八日偵訊筆錄，楊定樺稱：「（問：0000000000是莊彥韋持有？）對，我與莊同居，他有毒品要交給買家時，會請我幫忙送。」等語，意指此次僅限於幫助犯之行為，而非共同正犯，請依警詢及偵查筆錄詳為審酌是否成立幫助犯。㈢、楊定樺已供出毒品來源為葉士豪、涂嘉雯、鄧玉發、劉淑梅等人，原判決以上游查獲時間與供出上游時間相矛盾，有事實及理由相互矛盾之違誤，請詳為調查審酌並撤銷原判決另為適法判決云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定莊彥韋基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於原判決附表（下稱附表）一編號1至5所示之時間、地點、方法販賣海洛因或甲基安非他命予各編號之購買人（編號1至3為販賣第二級毒品，編號4、5為販賣第一級毒品）。另莊彥韋與楊定樺共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號6至9所示之時間、地點、方法共同販賣甲基安非他命予各編號之購買人。嗣經警依法就莊彥韋持用之行動電話門號實施通訊監察後，並持台灣高雄地方法院核發之搜索票至高雄市○○區○○○路0000號00樓莊彥韋居處執行搜索，當場扣得夾鏈袋、電子秤、行動電話等情。因而維持第一審論處莊彥韋販賣第一級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑，均量處有期徒刑）；又販賣第二級毒品三罪；又共同販賣第二級毒品四罪（以上七罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，分別量處有期徒刑）罪刑，及維持第一審論處楊定樺共同販賣第二級毒品四罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，分別量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：㈠、莊彥韋、楊定樺分別於警詢、偵查、第一審及楊定樺於原審審理中均自白有為上開犯行，核與證人即購毒之王靜雯、朱俊憲、蔡益源、蔡駿騰分別於警詢、偵查中證述情節相符，且有莊彥韋所持用之門號0000000000號行動電話分別與王靜雯、蔡益源、朱俊憲、蔡駿騰交易毒品之行動電話通訊監察譯文，及扣案之夾鏈袋、電子秤、行動電話等可資佐證，足認上訴人等任意性自白與事實相符。㈡、附表一編號6至9所示犯行，係由莊彥韋先以電話聯絡之方式，與購毒者間談妥有關買賣甲基安非他命毒品等細節後，再由楊定樺依指示前往交易地點交付甲基安非他命予購毒者並收取價金，而完成販賣第二級毒品之犯行，業據楊定樺供承不諱，足見莊彥韋、楊定樺就附表一編號6至9所示犯行，有合意並分工實行而達到販賣第二級毒品目的，二人應負共同正犯之責。楊定樺之自白核與事實相符，因認上訴人等確有前揭犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由，另就上訴人等是否應適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，並敘明：上訴人等固曾供稱其等毒品來源為葉士豪、涂嘉雯、鄧玉發、劉淑梅等人。惟鄧玉發早於上訴人等為警查獲前之一○二年六月十七日，即由高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高刑大）查獲並羈押，且本件並未因其等供述而查獲上游供毒者為劉淑梅或其他共犯之案件，有高刑大一○二年十二月二十五日高市警刑大偵23字第00000000000 號函可按；又綽號「粒仔」之葉士豪於一○二年七月二十一日為三民一分局查獲到案，並未發現有販賣毒品事證，無因其等供出毒品來源而查獲情事，有該局一○二年九月十六日高市警三一分偵字第00000000000 號函可憑，其後葉士豪雖於一○二年十月二十六日為該局查獲販賣毒品情事，但係經由通訊監察葉士豪及其同居女友蘇小芬持用之手機門號而循線破獲，非經由其等指證查獲，亦有該局一○三年一月二十八日高市警三一分偵字第00000000000 號函暨葉士豪犯罪事實影本可按；另由楊定樺所提供毒品上游涂嘉雯，因未居住戶籍地、不知聯絡及販毒所用電話號碼，無從查察販毒事證，檢察官或高刑大未因楊定樺供述而查獲上游供毒者或其他共犯之案件，有高刑大一○三年一月十六日高市警刑大偵23字第00000000000 號函、高雄地檢一○三年一月二十二日雄檢瑞宙一○二偵一五七四八字第三四七二號函暨一○三年二月十三日雄檢瑞宙一○二偵一五七四八字第六六二七號函可憑；至於涂嘉雯雖於一○一年一月十五日經高刑大查獲，惟該犯罪事實與上訴人等之指證事實無涉，有高刑大刑事案件移送書可按。足認葉士豪、涂嘉雯為警查獲，均非因上訴人等供述而查獲，自均無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等旨綦詳。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。楊定樺已供認其係幫莊彥韋送毒品予購買毒品之人，且收取金錢（見第一審卷第五十七頁正、背面）。則楊定樺所為，已參與販賣毒品犯罪構成要件之行為，應屬販賣毒品之共同正犯，其上訴意旨以其僅係幫助犯，並指摘原審有調查職責未盡之違法云云，即有誤認，自非適法之第三審上訴理由。㈡、犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。上訴人等雖曾供述其毒品之來源，楊定樺並於原審供明「附表一編號6王靜雯及編號7朱俊憲之毒品來源為涂嘉雯，……另外編號8、9部分的毒品是來自葉士豪」等語（見原審卷第五十九頁），然原審已向檢、警機關查明，並依卷證資料，於理由詳述上訴人等所供稱之毒品來源涂嘉雯等人，或未查獲，或與本案販賣之毒品無關，原審因認與毒品危害防制條例第十七條第一項之要件不合，即不得任意指摘為違法。至於三民一分局一○三年一月二十八日高市警三一分偵字第00000000000 號函，除有莊彥韋上訴意旨所指之移送書附件外，該函亦已就原審函詢事項覆稱「查本分局查獲葉士豪涉嫌毒品案件係本分局循線破獲，非經由莊彥韋指訴查獲，請查照。」等情（見原審卷第一四三頁），莊彥韋上訴意旨指摘該函除移送書外，對原審所函詢「莊彥韋於一○二年十月間之警詢筆錄以及是否因莊彥韋之指訴而查獲葉士豪之事項未為答覆」，即有誤會，且非依卷證資料所為之指摘，原審雖未再依聲請調取葉士豪涉嫌違反毒品危害防制條例之偵查卷，復未說明其理由，縱有疏漏，然既已無礙原審為事實之認定，自亦不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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