最高法院一○三年度台上字第一六三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六三○號

上訴人

顏春敏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月十八日第二審判決（一０二年度上訴字第二０一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一五九００、一八三一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人顏春敏販賣第一級毒品，共十三罪罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一，亦即原判決附表一「犯罪事實欄」編號１至《以下僅記載附表、編號序列》部分；分別處如附表一編號１至之「主文欄」所示之刑），又販賣第二級毒品，共二罪罪刑（即事實欄二，亦即附表二「犯罪事實欄」編號、部分；分別處如附表二編號、之「主文欄」所示之刑）部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人基於營利之意圖，而有事實欄一所載，販賣第一級毒品海洛因共十三次，以及事實欄二所載，販賣第二級毒品甲基安非他命共二次等犯行之論斷理由；並敘明：①上訴人所犯各罪，如何難認係出於一次犯罪決意所為，而應予分論併罰；②上訴人於偵查及審判中均自白事實欄一之十三次販賣第一級毒品，以及事實欄二之二次販賣第二級毒品犯罪，俱依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定減輕其刑；③本件並無毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用；④如何認為上訴人販賣第一級毒品犯罪，經依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑十五年，仍有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，爰再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，以及其販賣第二級毒品犯罪，經依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑三年六月，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故不另依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等旨（見原判決第八至一０、一五至一八頁）。

經核原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之上訴意旨略稱：原判決關於販賣第一級毒品部分，以上訴人各次販賣所得僅新台幣一千元至三千元，且次數尚非甚多，即適用刑法第五十九條酌量減輕其刑；但對於販賣第二級毒品部分，並未以此為標準，具體敘明何以不另依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由，有適用法則不當之違背法令等語。

惟：刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品二罪部分，未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則之違法。何況，原判決已說明上訴人販賣第二級毒品犯罪部分，經依毒品條例第十七條第二項減輕其刑後，如何認為並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第一三頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。

上訴人之上開上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分有何違背法令之情事，徒執其個人之主觀意見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

貳、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決維持第一審論處上訴人持有第二級毒品罪刑（即事實欄三，亦即附表三「犯罪事實欄」編號部分。此部分係變更檢察官之起訴法條《毒品條例第四條第一項運輸第一級毒品、同條第二項運輸第二級毒品、懲治走私條例第十二條準私運管制物品進口罪》，處如附表三編號之「主文欄」所示之刑）部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決關於持有第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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