最高法院一○三年度台上字第一七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七二四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

何漢忠

即被告

原審辯護人 曾能煜律師

上訴人

即被告

羅世宏

被告

劉龍賢

　　　　　　陳浩維

　　　　　　張玉鴻

　　　　　　劉正宇

上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二○六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度少連偵字第九四號、九十九年度偵字第四四八四號、九十九年度少偵字第八號），提起上訴（何漢忠由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○、己○○及乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、己○○、被告乙○○有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之關係從一重仍論處甲○○、己○○、乙○○成年人與少年共同殺人未遂罪刑（均累犯，均處有期徒刑），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對其等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：原判決事實欄記載甲○○、己○○、乙○○與其他成年人共同基於傷害之犯意聯絡等語，惟於理由欄對於其等與其他在現場共同追砍楊○安之不詳姓名年籍之成年人，就傷害罪部分是否有共同正犯關係，漏未論述，自有判決理由不備及矛盾之違誤云云。

甲○○上訴意旨略以：（一）甲○○與楊○安並不認識，亦無仇怨，係受少年莊○國（真實姓名年籍詳卷）之託方邀人前往，非領頭人士，莊○國等攜帶刀械、棍棒前往之目的在「談判不成，可能起衝突而打架」，自無殺人之犯意，原判決認定有違經驗法則。（二）甲○○至現場僅見楊○安一人感覺有異，乃確認其身分，並制止在場之人動手，惟己○○與乙○○竟另行起意接續毆打，在場之人見狀方一擁而上毆打楊○安，其等犯行已超越甲○○原有犯意及計畫，原判決卻遽認甲○○與攻擊之人有犯意聯絡，亦有違背經驗、論理法則。（三）楊○安雖於警詢及第一審證稱甲○○曾出手毆打，惟乃因楊○安於警詢遭員警誤導所致，致於偵審誤指甲○○，且本件員警有無實施指認程序，已有疑問，縱已實施，亦存有以相片為單一指認、誘導暗示等重大瑕疵，無法補正，楊○安之指認應不生效力，且楊○安證述前後不一，所證內容與戴○逸之證詞亦不符，原判決就此均未於理由中論述，有判決不備理由之違誤云云。

己○○上訴意旨略以：（一）原判決僅採用甲○○不利於己○○之證詞，惟甲○○已澄清未親眼目睹己○○砍殺楊○安，且乙○○、莊○國、楊○安與甲○○之不利供述出入極大，可反證己○○於案發當時未持有刀械，原審遽以甲○○不利之供述，認定己○○持刀攻擊之犯行，未採上開有利之證據，復未說明不採之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法。（二）己○○受甲○○之邀陪同前往談判助勢，與其他往赴者並無事前之討論或謀議，其自始未有殺人之犯意，豈料其他共同被告竟持刀追砍楊○安，實施超越原計畫範圍之行為，其自無共同負責之理，原審遽認己○○與同案被告共犯殺人未遂犯行，有判決不適用法則之違誤云云。

惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。原判決依憑楊○安、少年莊○國、林○峻、劉○瑋（真實姓名年籍詳卷）、乙○○之證詞、卷附之門號○○○○○○○○○○之通聯監聽譯文、扣案之武士刀、西瓜刀之相片、新竹市南門綜合醫院甲種診斷證明書、行政院衛生署桃園療養院精神鑑定報告書、其函覆之病歷說明摘要及病歷暨扣案之鋁棒、木棍等證據資料，於理由內詳予勾稽判斷，且就甲○○、己○○否認參與砍殺及無殺人故意之辯解，如何不足採信，併說明：⑴甲○○於案發當晚除了帶領莊○國、林○峻及其他姓名年籍不詳人士前往外，另聯絡乙○○、己○○等人往赴，事先已明確告知乙○○要去教訓毆打對方，並命莊○國等準備刀械、棍棒；⑵及至現場，其率先詢問楊○安是否為「阿傑」，待楊○安否認後，其雖暫時阻止同夥毆打楊○安，然僅係讓同夥確認附近有無「阿傑」之人，嗣己○○、乙○○、莊○國等人著手毆打、持刀追砍楊○安時，其亦有參與持刀追砍楊○安之行為（以上為甲○○部分）；⑶己○○於第一審訊問時已坦承：在愛買購物中心有看到甲○○有些朋友有帶刀子、還有木棒之情，而武士刀長七十餘公分，未能遮掩，莊○國於出發時即將武士刀交予甲○○，己○○與甲○○自竹北到愛買購物中心，再到案發現場皆共乘一輛機車，自無不知持刀之理。又到達現場後，己○○係最先打楊○安之人，其復有持刀追楊○安之情，此亦為甲○○於第一審以證人身分具結後證稱明確（以上為己○○部分）；⑷甲○○、己○○與其餘同夥十餘人至現場，發現僅有楊○安落單一人，未有任何武器，甲○○持列管武士刀、莊○國等分持西瓜刀、棍棒或不明器械，其等應可預見以其多人攻擊楊○安之頭、背部、四肢部位，楊○安受此嚴重刀傷，恐會造成死亡結果，竟仍於逞兇後逕自逃離，其等對於可能造成楊○安死亡結果當有所預見，再觀以其等意欲懲凶、舉措兇殘、砍殺楊○安時未出言阻止及事後走避逃離未聞問楊○安傷勢，倘發生死亡，應亦不違背其等本意，其等具有殺人之不確定犯意甚明。因而認定甲○○、己○○有原判決事實欄所載之殺人未遂犯行。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形。而甲○○於第一審就己○○犯行之證詞，雖與原審所證及與乙○○、楊○安之證詞不同，惟原判決已說明甲○○與己○○係多年好友，甲○○乃主動邀己○○共赴現場，行兇人士眾多，甲○○倘欲推諉責任，自可推諉他人，無庸編造上情，因認甲○○上揭證詞可採，其自由心證之適法行使，不能任意指為違法。（二）本件證人楊○安於民國一０一年三月十六日第一審審理，經檢察官、被告及其辯護人詰問時，已當庭指認並明確證稱甲○○參與之犯行，並稱：案發當時甲○○的頭髮沒有染顏色，當庭已染成金黃色（見第一審卷三第二十一頁），原判決綜合證人楊○安之證詞說明：甲○○係本案之領頭者及出言詢問楊○安是否為「阿傑」之人，楊○安於遭群毆前應有足夠時間得以記憶甲○○之形貌，證人楊○安既能清楚指明案發後甲○○有染髮外，且證稱關於甲○○持黑色武士刀乙節，與莊○國證述交付武士刀予甲○○，以及扣案武士刀照片顯示之顏色均相一致，因認證人楊○安確能對甲○○觀察明白，其事後依憑個人之知覺及記憶於第一審當庭所為之指認可信，所為論斷，並無違經驗或論理法則。且原判決並未以楊○安於警詢中之指認作為認定甲○○犯行之證據資料，尚不得以楊○安於警局之指認程序與相關要領規範不盡相符，指摘原判決有何違法。（三）所謂「犯意變更」，係指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變或提昇原來之犯意，在另一新犯意支配下而實行其他犯罪行為，按重行為吸收輕行為之法理，應依其中較重犯意所實行之犯罪行為整體評價為一罪。

核與另起新犯意而實行其他犯罪行為，應分論併罰之數罪不同。

原判決已說明甲○○、己○○及乙○○等人到達現場，於詢問楊○安是「阿傑」後，已逾越原來集結時之傷害犯意，而提昇為殺人之不確定故意，應從變更後之殺人犯意，論以其等共同殺人未遂罪。則其等自不再論以傷害罪。原判決未認定甲○○、己○○及乙○○就丁○○、戊○○、丙○○等成立之傷害罪有何共同正犯關係，自無違誤可指。甲○○、己○○及檢察官對於甲○○、己○○及乙○○部分之上訴，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認此部分其等上訴不合法律上之程式，均予以駁回。至原判決認甲○○、己○○、乙○○想像競合犯之輕罪即加重攜帶刀械罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪即殺人未遂罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴自無從適用審判不可分原則併為實體上之審判，而為法所不許，亦應駁回之。

二、丁○○、戊○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審係認被告丁○○犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十五條之加重攜帶刀械罪，依想像競合關係從一重之傷害罪處斷，及論處戊○○、丙○○刑法第二百七十七條第一項之傷害罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。雖第一審檢察官係以殺人未遂之罪名起訴，但第二審檢察官提起第三審上訴，仍應以其上訴所爭執之罪名，為非上揭規定各款所列各罪之罪名，始得為之。本件依檢察官之上訴書所載，就丁○○、戊○○、丙○○部分，僅就依法不得上訴第三審之傷害罪部分之正犯人數，以及戊○○是否亦涉犯加重攜帶刀械罪部分，指摘原判決違法，對於原審論處其三人普通傷害之罪名均毫未爭執，該部分之上訴，自為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ