最高法院一○三年度台上字第一八一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八一二號

上訴人

洪壽宏

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月三十一日第二審判決（一０三年度上訴字第三七０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一六三０二、一九二０五號，一０二年度毒偵字第四一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。原判決就上訴人轉讓甲基安非他命部分，雖因法規競合，而論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之罪，然仍應有上開減輕其刑規定之適用。乃原判決未依上開規定減輕上訴人之刑，有判決不適用法則之違法。㈡依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定，自首並報繳全部槍砲者，減輕或免除其刑。上訴人就所犯非法寄藏空氣槍部分，原審雖認上訴人符合上開減免其刑之規定，惟僅減輕上訴人之刑，而未依該規定免除其刑，自有違法。另上訴人依非法寄藏空氣槍之犯罪情節確情輕法重，爰請求依刑法第五十九條酌減其刑云云。

二、惟查：原判決維持第一審論上訴人以轉讓禁藥罪，及論上訴人以非法寄藏空氣槍罪；均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另以上訴人所為非法寄藏空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑，及於職司偵查犯罪機關發覺其犯罪前自首並報繳全部槍砲，併依同條例第十八條第一項規定遞減輕其刑，並先加後遞減之；因而各處有期徒刑八月，及有期徒刑一年併科罰金新台幣（下同）三萬元，暨為易服勞役之折算標準及相關沒收之諭知之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由（至上訴人另犯施用第二級毒品部分，業經原審駁回上訴人在第二審之上訴而告確定）。且按：

㈠明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而民國93年4 月21日修正施行後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達十公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。原判決就上訴人轉讓甲基安非他命部分犯行，依藥事法規定論處罪刑，既無違誤，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕或免除其刑規定之餘地。原判決未適用此規定對上訴人轉讓甲基安非他命部分減免其刑，即無違法可言。上訴意旨猶指摘原判決就轉讓禁藥部分，未適用毒品危害防制條例上開減輕其刑之規定，有適用法則不當之違法云云，顯非合法之上訴理由。

㈡犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，固為槍砲彈藥刀械條例第十八條第一項所明定，惟究應減輕或免除其刑，係屬事實審法院依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。本件原判決已說明上訴人所犯非法寄藏空氣槍罪部分，雖符合上開應減輕其刑或免除其刑之規定，惟酌以上訴人係因警前往搜索，始心虛而自首，並參之未經許可寄藏具殺傷力之空氣槍，對社會治安具有相當危害等情，因而僅依上開規定為減輕其刑之理由（見原判決第14頁）。核此係原審適法職權行使之事項，尚無逾越法律規定，或濫用其權限之違法情形。上訴意旨就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

三、綜上，上訴人之上開上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人關於非法寄藏空氣槍部分，請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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