最高法院一○三年度台上字第一九七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九七七號

上訴人

陳冠州

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月四日第二審判決（一○二年度上訴字第一八二二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第三四二四、三四二五、三六一八、三六一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人陳冠州有原判決事實欄所示販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品六罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人之犯行，係以證人林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人於偵查中之證詞及卷附上訴人所持行動電話與林○賢等人之通訊監察譯文資為認定依據。然上訴人已否認有販毒行為，林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人於偵查中及原審所為證詞，復有前後不一之瑕疵；另相關之通訊監察譯文內容，並無任何討論毒品交易之隱諱言詞，本案復未同時查獲任何毒品海洛因有關之證物。原判決遽論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，殊嫌速斷，自難昭折服。㈡、林○賢於警詢中陳稱伊自民國一○一年八月份開始向上訴人購買毒品，卻又指於一○○年七月二十三日即向上訴人購買毒品，前後顯有矛盾。又林○賢於第一審一○二年六月二十五日審理時證稱與上訴人合資購買毒品，檢察官當庭表示將偵辦其偽證罪嫌。林○賢乃於同年七月四日書具刑事自白狀，表明因不瞭解翻供會成立偽證罪，經瞭解後願配合庭上陳訴實情等語。第一審再傳喚於同年八月六日作證，仍證稱與上訴人合資購買毒品等情。則林○賢於檢察官表示欲偵辦其偽證罪嫌後，仍堅稱與上訴人合資購買毒品，而上訴人自本案查獲後即遭收押，無法與林○賢會面串證，且與林○賢非親非故，林○賢實無故為迴護上訴人而陷自己受偽證處罰之必要。㈢、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十八條之三分別定有明文。原判決採擇林○賢等人於警詢所為陳述，資為不利於上訴人之認定依據，然林○賢等人於警詢無從命其等具結，依上開規定，其證言應無證據能力。原判決採為判決之基礎，自屬違背證據法則。㈣、上訴人因不諳法律，雖否認有圖利乙節，但就毒品交付及收取金錢等過程均已於偵、審中自白不諱，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦有未當云云。

惟查：㈠、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。原判決認定徐○績於警詢所為陳述具證據能力，就徐元績於警詢所為之陳述，如何與審判中不符、經比較具有較可信之特別情況及為證明本件犯罪事實存否之必要性，業於理由內詳為論述（見原判決第四頁），並無不合。上訴意旨徒憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

原判決綜核上訴人坦承與林○賢、姚○岳、徐○績有通訊監察譯文所示之通話內容，見面後交付毒品予林○賢、姚○岳、徐○績、簡○弘等人之陳述；援引林○賢、姚○岳、簡○宏等人於偵查中及徐○績於警詢均指證向上訴人購買毒品海洛因之證詞，佐以上訴人與林○賢等人間各次毒品交易通訊監察譯文內容等證據資料，資以認定上訴人確有販賣第一級毒品海洛因予林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。且對於林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人於第一審所為關於與上訴人合資購買海洛因部分之證詞，依憑上訴人行動電話門號雙向通聯紀錄與基地台位置，說明上訴人與林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人各次通話之後，其行動電話之通訊基地台均在南投縣草屯鎮○○路○○○巷○號，並無移動現象；且僅有受話，而無撥出發話之情形。此客觀證據與林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人證稱伊等表明合資購買毒品意願後，上訴人與其等離家外出，再由上訴人撥打電話予藥頭購買毒品等證詞顯不相符。且個人施用毒品之習慣、成癮程度均不相同，理無每次聯繫均能達成合資之約定。本件均由林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏主動撥打上訴人電話聯絡，時間上並無固定或慣例可循，凡林○賢等人一經聯絡，上訴人即有合資購買毒品施用之需求；且一經上訴人出面與藥頭聯繫，即能購得毒品施用，與常情不合。

佐以林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏所證諸如交付現金、等候交付毒品之地點等合資購買毒品細節，與上訴人所供亦不一致；又上訴人自一○一年十月十五日起即另案在監執行，並未禁止接見、通信，亦有卷附台灣高等法院前案紀錄表可稽，上訴人並非全無機會透過管道與林○賢等人聯繫為有利之證述等情，說明林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人於第一審關於與上訴人合資購買毒品之證詞，均不足為上訴人有利之認定，已詳述說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，此乃事實審法院認事採證職權之適法行使，自不得任意指為違法。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。上訴人既辯稱與林○賢、姚○岳、徐○績、簡○宏等人合資購買，並未營利販賣云云，顯未自白販毒犯行，原判決未適用上開規定予以減刑，復無不當。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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