最高法院一○三年度台上字第二一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一七九號

上訴人

莊智琅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年四月二十二日第二審判決（一０二年度上訴字第一三０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵緝字第四五五號、一０二年度偵字第九七０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊智琅有其附表一、二所載販賣第一級毒品五次及販賣第二級毒品九次等犯行，均為明確，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品五罪刑、販賣第二級毒品九罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、原審未傳訊證人王俊凱、陳國雄、馬恒齡、黃朝軍、陳宏泰、宋國賓、洪子卿、許元宗、蕭啟榮、任振剴等人到庭詰問，有證據調查未盡之違法。㈡、原審判處上訴人販賣第一級毒品五罪及販賣第二級毒品九罪，其宣告刑最高為有期徒刑八年，最低為有期徒刑三年八月，卻定應執行有期徒刑十九年八月（包含上訴人於原審已撤回上訴之毀損公務員職務上委託掌管之物品罪刑），尚嫌過重，未考量上訴人犯後態度及犯罪情狀可憐憫等情，其用法自屬失當云云。

惟按：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人之自白，證人即王俊凱、陳國雄、馬恒齡、黃朝軍、陳宏泰、宋國賓、洪子卿、許元宗、蕭啟榮、任振剴於警詢及偵查中之證述，參酌卷附相關通訊監察譯文、通聯紀錄、通訊監察書、高雄市立凱旋醫院民國一０一年十二月二十六日高市凱醫驗字第二二一五四號濫用藥物成品檢驗鑑定書（於上訴人居所查獲之白色結晶檢品三包均檢出甲基安非他命成分）、一０二年五月八日高市凱醫驗字第二三八九九號檢驗鑑定書（於任振剴身上查獲之白色顆粒粉末一包經檢出海洛因成分）、一０二年四月十七日高市凱醫驗字第二三五六六號濫用藥物成品檢驗鑑定書（於上訴人租屋處查獲之白色粉末二把均檢出海洛因成分）、扣案物照片，以及卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，業已補強上訴人之自白，並於理由內逐一論述其採證認事之理由，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。再詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。

稽之原審筆錄之記載，上訴人及其指定辯護人於辯論終結前，均未聲請傳喚證人王俊凱、陳國雄、馬恒齡、黃朝軍、陳宏泰、宋國賓、洪子卿、許元宗、蕭啟榮、任振剴（見原審卷第二０六頁、第二二五頁以下各筆錄），審判長復於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（同上卷第二三一頁）。顯已認無傳喚上開證人調查詰問之必要，而可視為捨棄詰問權，無不當剝奪其詰問權行使之可言。

原審審判長因而於審判期日就有證據能力之王俊凱、陳國雄、馬恒齡、黃朝軍、陳宏泰、宋國賓、洪子卿、許元宗、蕭啟榮、任振剴警詢及偵訊筆錄，依法踐行調查證據之程序，已賦予其充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未再傳喚上開各證人調查，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡或不當剝奪其詰問權之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人犯如其附表一、二所示之各次販賣毒品犯行，敘明第一審判決已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑度，並就上訴人所犯如附表一編號1、附表二編號9至12所示販賣第一級毒品罪部分依刑法第五十九條酌減其刑後，以其行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條規定所列各款事項而為刑之量定，尚屬允當，予以維持，且以上訴人第二審上訴意旨，指摘第一審判決量刑過重及未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，為無理由，已論駁甚詳，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容任意指其違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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