最高法院一○三年度台上字第二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二二四號

上訴人

潘俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第九六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第三○六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘俊宏上訴意旨略稱：上訴人與卜崧鵬一起販賣毒品，就販賣毒品所得利益當有合理分配，惟上訴人所得利益顯不相當，依第一審認定，分給上訴人部分僅新台幣（下同）三千元，可見上訴人未共同販賣毒品，原判決未斟酌及此，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。原判決又認定上訴人有再犯之虞，而不予酌減其刑並宣告緩刑，然查上訴人另案係被誣指違反毒品危害防制條例，業經台灣屏東地方法院檢察署不起訴處分，難認上訴人有再犯之虞，原判決以此為科刑之基礎，容有未合云云。

惟查原判決依憑上訴人於偵查、審理時之自白，證人王修令之證言，扣案甲基安非他命四包，卷附○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，○○○○○○○○○○號行動電話申辦人資料，原審法院一○一年度上訴字第一一二七號刑事判決、台灣高雄地方法院檢察署檢察官一○一年度毒偵字第二一七五號不起訴處分，上訴人偵訊筆錄，台灣高雄地方法院檢察署民國一○二年三月十八日雄檢瑞水一○一年度偵字第○○○○○字第○○○○○號函，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官一○二年偵字第三八號起訴書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴人如何基於營利之意圖而販賣第二級毒品，如何與卜崧鵬間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原判決理由已敘述明確。而關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人販賣第二級毒品罪，所犯法定最輕本刑為有期徒刑七年，經第一審依毒品危害防制條例第十七條第一、二項遞減輕其刑後而量刑，並無情輕法重，顯可憫恕情狀，自無刑法第五十九條酌減其刑適用餘地，另審酌上訴人二次販賣毒品數量各達約三七點五公克等一切情形，就所犯二次販賣第二級毒品罪，各量處有期徒刑一年八月，已屬低度之刑，定應執行刑為有期徒刑二年，亦未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，因而維持第一審之量刑，自難任意指為違法或不當。縱原判決理由記載上訴人於一○二年八月一日再犯毒品案件，經檢察官偵辦中，而有再犯之虞等語，有如上訴意旨所指之瑕疵，惟此微疵尚不影響原判決之本旨，不得據為上訴第三審之適法理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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