最高法院一○三年度台上字第二四七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四七一號

上訴人

李雪珍

選任辯護人

黃敏哲律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年五月七日第二審判決（一○三年度上訴字第一七五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六三一、三九二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李雪珍有其判決事實欄所載共同利用職務機會詐欺財物、行使公務員登載不實文書及業務登載不實文書之犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人罪刑之判決，並就刑法修正前後之新舊法為比較，適用修正後刑法，改判依想像競合犯之例，從一重論上訴人以共同利用職務機會詐取財物罪，依刑法第三十一條第一項、第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑一年九月，褫奪公權一年；並諭知緩刑三年；已追繳之犯罪所得新台幣（下同）十五萬元，應發還國華產物保險股份有限公司；未追繳之犯罪所得一百二十五萬元應與許貴榮、潘順祺、林瑟雄、劉育樹連帶追繳，並發還國華產物保險股份有限公司，如全部或一部無法追繳發還時，以其等之財產連帶抵償之。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠上訴人與具有公務員身分之員警林瑟雄究竟有何行為分擔及犯意聯絡而為共同正犯，原判決未於理由中說明，有判決不備理由及理由矛盾之違法。㈡本件諭知上訴人尚未追繳之犯罪所得一百二十五萬元，應由上訴人與共犯潘順祺、林瑟雄等四人連帶追繳，惟潘順祺、林瑟雄二人於他案已分別繳還二百十一萬元、四十七萬元，就其二人已繳還部分，其他共犯即無庸再追繳，惟原判決對於其二人已繳還部分，上訴人是否已不必再追繳，未加以釐清，並於理由內詳加說明，自有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢證人潘順祺於偵查中曾證稱，上訴人懷疑其夫翁界精是被撞等語，足見上訴人主觀上認為其配偶係遭他人所撞，而向潘順祺請求協助，上訴人並不知道本件有員警林瑟雄係以詐欺方式參與犯罪，原審未依職權傳訊潘順祺釐清上訴人是否有利用職務上機會詐取財物之犯意，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審、原審自承有詐欺保險金之事實，及證人林瑟雄、潘順祺、翁界興等於警詢、偵訊中之證述，並有翁界精駕照、翁界興行車執照、保險卡、機車新領牌照登記書、汽車出險通知書、道路交通事故調查報告表、屏東縣警察局東港分局道路交通事故證明書、相驗屍體證明書、授權書、受益人領款收據等在卷足稽等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有與員警林瑟雄共同利用職務上之機會向保險公司詐取財物之犯意聯絡及行為分擔（原判決第五、六頁），所為論斷與證據法則無違，亦已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，核無判決不備理由，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，自難任意指摘執為合法之第三審上訴理由。㈡至本件應予追繳並發還被害人國華產物保險股份有限公司之財物，除上訴人已繳還十五萬元外，其餘部分卷內並無證據證明確由其他共犯繳還，故原判決依貪污治罪條例第十條之規定，就其等犯罪所得財物一百四十萬元，扣除十五萬元外，另一百二十五萬元諭知由上訴人與共犯連帶追繳，並發還被害人，如全部或一部無法追繳發還時，以其等財產抵償之，核與法律規定相符，苟其他共犯已繳還，自可於執行時舉證主張免予追繳，上訴意旨相關指摘亦非適法之第三審上訴理由。

四、其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至想像競合犯行使業務登載不實部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之罪，因重罪部分之上訴不合法應從程序上予以駁回，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ