最高法院一○三年度台上字第二五三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五三八號

上訴人

潘吉文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第九三八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第六四一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人潘吉文以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，及施用第一級毒品罪，均累犯，分別處有期徒刑一年二月、十月，並為相關從刑之宣告，主刑部分應執行有期徒刑一年十月。

上訴意旨略稱：上訴人基於一個犯罪意思，並以單一購入行為而同時持有第一級、第二級毒品，復接續施用之，只有一個施用毒品之目的，實不因施用毒品有所不同，而將上訴人施用毒品之意圖割裂視之。是上訴人實行行為之局部重合，在時間上、地點上有部分重疊，顯屬單一行為，應有刑法第五十五條想像競合犯之適用等語。

惟查：原判決論上訴人以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及施用第一級毒品罪，已於理由內說明：上訴人購入第二級毒品純質淨重二十公克以上，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重超過二十公克罪，雖上訴人持有後有施用行為，惟其持有第二級毒品純質淨重超過二十公克為重罪行為，單純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，為持有第二級毒品純質淨重超過二十公克之行為所吸收，不另論罪。而上訴人施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人雖以單一之購入行為而同時持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第二級毒品行為、持有第一級毒品等行為，既已分別為其持有第二級毒品純質淨重超過二十公克行為、施用第一級毒品等行為所吸收，均不另論罪，而其先施用第一級毒品後，再施用第二級毒品，先後分為，並非同時施用，自非重疊之單一行為，是應分別論以持有第二級毒品純質淨重超過二十公克罪、施用第一級毒品罪，予以分論併罰等旨。

經核原判決適用法則並無違誤。

上訴意旨係就原判決已詳予說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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