最高法院一○三年度台上字第二七六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二七六三號

上訴人

黃秉濠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年四月十日第二審判決（一○三年度上訴字第三○五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第四七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人黃秉濠有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第三級毒品愷他命等犯行明確，因而維持第一審論上訴人販賣第三級毒品三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑二年七月，及諭知相關沒收之從刑，主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑三年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠本件上訴人販賣愷他命所得僅新台幣（下同）五百元至一千元，且只有三次，與一般大毒梟不同，顯有可憫恕之情狀，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，即有適用法則不當之違法；本件經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕後，最輕之刑為有期徒刑二年六月，原判決未說明何以本件情節輕微卻不能量處最低之刑，仍量處有期徒刑二年七月，亦有判決不備理由之違誤；原判決認定上訴人販賣愷他命三次，金額分別為五百元二次、一千元一次，卻未予以區分，均量處有期徒刑二年七月，不符合量刑相當、比例原則，適用法則亦有違法。㈡原判決認定上訴人有本件犯行，僅以購毒者之指述，及以未顯示交易毒品之價格、數量或毒品暗語之通訊監察譯文為證，欠缺補強證據，其適用法則不當及有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人業於第一審準備程序中供稱，交易所得金額，我是交回給亮哥，這三次交易中，只有一次我有賺到差價等語，依上訴人前揭之陳述，上訴人共有二次未賺取差價而無圖利，原判決未說明何以不能採信，有判決適用法則不當之違失。㈣上訴人於警詢中自承販賣予許書銘二次愷他命，一次五百元，一次一千元，於同日偵查中卻供稱二次販賣予許書銘均五百元，前後不一，原判決未說明理由，即有判決不備理由之違誤。㈤上訴人業已供出其所販賣毒品來源為楊智仲，惟原判決僅以楊智仲販賣毒品案件業經警方通訊監聽，及迄今檢察官未對楊智仲提起公訴等理由，認為上訴人供出毒品來源之行為不符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定，疏未調查楊智仲遭查獲部分是否包括上訴人所供出部分，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥原決認上訴人用以販賣愷他命之○○○○○○○○○○號行動電話未扣案，且經上訴人供稱係遭他案扣押，故仍以不能證明已滅失而宣告沒收，惟該行動電話係台灣彰化地方法院於一○三年三月三十一日以一○二年度訴字第八七四號判決沒收在案，原審未查，仍判決沒收，顯與法有違等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查、第一審及第二審之自白，證人黃泊銓、許書銘等證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣第三級毒品愷他命等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又一般毒品買賣雙方於電話通聯中，大多係以暗語、代詞，甚用常人難以理解之略詞溝通毒品交易事項，或僅依彼此間之默契約定見面地點，此毋寧屬常態，亦為法院審理販賣毒品案件已知悉之事。本件附表二、三所示監聽譯文之內容，雖僅係上訴人與購毒者黃泊銓、許書銘二人約定見面地點，惟依黃泊銓、許書銘二人之供述，該通訊監察譯文所示係約定雙方交易毒品地點，故前揭通訊監察譯文自可作為上訴人販賣愷他命之補強證據，上訴意旨任意指摘前述通訊監察譯文不能作為上訴人販賣毒品之補強證據，核非合法之第三審上訴理由。㈡上訴人於警詢中自承販賣予許書銘二次愷他命，一次五百元，一次一千元，於同日偵查中另供稱二次販賣予許書銘均五百元，前後雖有不一，惟其後上訴人於第一審、第二審審理中均自白檢察官起訴其販賣許書銘二次，均為五百元，即否定其警詢中所稱販賣予許書銘有一次一千元，雖未說明不可採之理由，要不影響判決結果，自難作為適法之第三審上訴理由。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。本件上訴人販賣第三級毒品之次數、金額雖不多，惟並非其犯罪有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為宣告法定最低刑猶嫌過重，原審未予適用刑法第五十九條規定酌減其刑，與法尚無違背。另減輕其刑者，係得減輕其法定刑度至一定額度，並非必須減至最低額，原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條規定，量處上訴人所犯三罪，均為有期徒刑二年七月，雖比減輕其刑後最低刑度有期徒刑二年六月為重，亦難指為違法；另上訴人販賣毒品之金額雖有五百元與一千元之區別，惟其金額相差不大，原判決均量處有期徒刑二年七月，亦與量刑之比例原則無違，上訴意旨相關指摘均難認係合法之第三審上訴理由。㈣按毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本件上訴人於警詢中固供出其毒品來源為綽號「亮哥」、「大頭哥」之人，惟經台灣彰化地方法院檢察署調查後，並無查獲綽號「大頭哥」之人涉嫌販賣毒品之情，而綽號「亮哥」之人本名為楊智仲，於被告供出之前，彰化縣警察局員林分局業已就該人持用之行動電話門號實施通訊監察而偵辦中，且楊智仲因未拘獲，尚未起訴等情，有台灣彰化地方法院檢察署函在卷可參（第一審卷第四二頁），而於本件提起上訴後，楊智仲違反毒品危害防制條例案仍未經檢察官提起公訴，有楊智仲前案明細資料在卷足稽（原審卷第十七頁）。是楊智仲既於上訴人供出之前即遭檢警懷疑而發動偵查，尚非與上訴人之供出毒品來源有何先後因果關聯，且迄原審言詞辯論終結前，均未因被告供出毒品來源因而查獲楊智仲之確切犯行，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減刑。故原判決未依前揭條文減輕上訴人刑責，尚無違誤，上訴意旨相關指摘尚非正確，亦非適法之第三審上訴理由。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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