最高法院一○三年度台上字第三二二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三二二六號

上訴人

張詩尉

選任辯護人

阮春龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一九二八號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第二一一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原判決事實認定略為：

一、上訴人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之0000-000000號行動電話（含SIM卡；均未扣案）作為聯絡工具。

（一）、和劉素琴相約於民國一○○年五月二十二日一時餘，在南投縣水里鄉玉山國家公園管理處前見面，以新台幣（下同）二萬三千元價格，販賣一錢海洛因給劉素琴，當場完成交易。

（二）、復於翌（二十三）日十五時餘，在同上地點，販賣海洛因半錢給劉素琴，收取價金一萬二千元。

二、上訴人另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意。

（一）、於一○○年六月十九日，在同上縣、鄉○○路○○○巷○○號住處二樓，無償提供甲基安非他命給向其借住上址並幫忙工作之謝嘉和施用一次。

（二）、同年、月二十九日，仍在上址，因謝嘉和幫忙跑腿購物回來，又無償提供已置於玻璃吸食器內之甲基安非他命，給謝嘉和施用一次。

三、因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品二罪（累犯）刑（分處有期徒刑十五年六月、十五年四月）及轉讓禁藥二罪（累犯）刑（皆處有期徒刑七月；以上四罪，合併應執行有期徒刑十六年六月）。固非無見。

貳、關於販賣第一級毒品部分：

一、無罪推定原則，時至今日，已係具有普世價值之刑事訴訟基本理念，我國刑事訴訟法於九十二年大幅度修正時，為配合時代潮流，於證據章通則之首條（第一百五十四條），增定第一項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」將原有之「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」意旨（證據裁判主義），挪後為第二項，以刻意顯示我國刑事訴訟程序係奠基於無罪推定，由此出發，並奉證據裁判主義為圭臬，再依嚴謹證據法則，陸續展開各種相關程序之運作，以獲取心證、取捨證據、認事用法。其中，因先前已揚棄職權進行主義，採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，以推翻被告之無罪推定，從而，前後呼應、理路圓融。然不若日本法例，檢察官並不放棄其偵查主體之地位、退居第二線，故仍與司法警察（官）共享第一線蒐集、調查犯罪證據之職權，爰設有二種機制，其一，為於第二百三十一條之一第一項規定：「檢察官對於司法警察官或司法警察移送或報告之案件，認為調查未完備者，得將卷證發回，命其補足，或發交其他司法警察官或司法警察調查。司法警察官或司法警察應於補足或調查後，再行移送或報告。」第二項規定：「對於前項之補足或調查，檢察官得限定時間。」學理上稱為檢察官之退案審查權；其二，為於第一百六十一條第二項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」類似於立案審查。實務運作結果，檢察官方面，大多數能夠適法行使其退案審查權；但法院方面，至為少見，幾乎使該項規定，形同具文，立法趣旨，難以實現，甚為可惜。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需之毒品、常見之價金、常備之磅秤、分裝杓、袋工具，甚或稀釋用之物品、帳冊（單）等非供述證據扣案，而所謂之通訊監聽紀錄，竟祇是通常話語，而非曖昧暗語，遑論明言，倘若被告始終堅決否認，無何自白，而唯一之供述證據，竟係所謂之交易買方指述；衡諸毒品危害防制條例第十七條第一項定有毒品下游人供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立之利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，尤其數罪併罰結果，可能宣告之應執行刑高達一、二十年之長。如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？錯殺、錯放；寧可、不願之間，底線何在？所謂徒法不足以自行，實施刑事訴訟程序之公務員既有客觀性義務（刑事訴訟法第二條第一項），檢察官、法官又有前揭退案、裁補機制，卻不啟動，殊為可惜。是知：警察機關僅將唯一之買方指述，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂之賣方，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查，祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然；我國刑事司法想要躋身進入世界進步國家之林，猶然還有一段距離。

二、原判決關於此部分，無非係依憑劉素琴迭在警詢、偵查及第一審審理時，所為曾向上訴人二次購買海洛因之供證，佐以相關之行動電話監聽紀錄，譯文中分別有「今天沒辦法先那個嗎」、「你是跟昨天一樣喔」之內容，作為認定上訴人犯此部分「二」罪行之依據，不採信被告所稱係牛樟芝交易之辯詞與劉素琴翻供附和之證言，並否准辯方對其二人進行測謊鑑定之聲請（按第一審公訴檢察官亦請求對上訴人測謊，見第一審卷第一五四頁）。

三、卷查：本件警察機關係因監聽劉素琴之行動電話，懷疑上訴人為劉素琴之海洛因毒品上游，並有盜木之情，乃聲請對上訴人及其所僱用之工人核發搜索票（見警卷第四至七頁聲請搜索票偵查報告），就上訴人部分未見核准，亦無搜索筆錄或扣押物品目錄，後來向「南投分監」借提，上訴人堅決否認有販賣毒品予劉素琴（以上見偵五卷第十三、十七至十九頁），警察機關仍然報請檢察機關查辦上訴人販賣第一級毒品（同上卷第十二、十三頁刑事案件報告書），檢察官雖有提解上訴人進行偵訊，但上訴人依然否認（同上卷第二十三至二十五頁），偵查檢察官並未行使退案審查權，命令警察機關繼續詳細蒐證，旋逕行提起公訴，第一審亦未裁定命檢察官補正其證明方法，第一次審判期日開庭時，劉素琴翻供，附和上訴人關於牛樟芝之辯解（見第一審卷第九十九至第一二一頁），公訴檢察官乃提出「調查證據補充理由書」（公訴檢察官似亦認為偵查檢察官查證未盡），請求對於上訴人「實施測謊，以明有無起訴書之犯行」（見第一審卷第一五四頁），該法院未做處理，但再開辯論，准公訴檢察官另外所為勘驗劉素琴偵訊筆錄之聲請，於第二次審判期日，當庭播放該偵訊光碟後，劉素琴因此又指證確有向上訴人二次購買海洛因之事（同上卷第一七四至一八四頁），第一審爰予採信（按劉素琴因供出毒品來源，獲減刑寬典，所犯販賣第一級毒品「十五」罪，販賣第二級毒品二罪，皆累犯，合併定應執行刑為「十三年八月」，劉素琴未上訴而確定；該案之審判長與本件為同一人，該案之受命法官為本件之陪席法官；該案係於一○二年二月二十三日宣判，本件第二次審判期日為同年四月九日），固然引據劉素琴迭在警詢、偵查及第一審第二次審理筆錄，作為認定上訴人犯罪之主要證據，篇幅不少，但其性質，內容，其實仍不失祇為單一、片面之供述證據而已，所憑為該項證據之補強證據，則抄錄五通行動電話監聽紀錄譯文，洋洋灑灑總共二頁半，卻亦咸屬通常之一般性交談（見第一審判決第六至八頁），縱然第三通有「啊今天沒有辦法先那個嗎」；第四通有「你是跟昨天一樣喔」之內容，然僅此二句，搭配其他前言後語，委實尚嫌欠明，既無任何其他證物或供述證據參佐，是否已足以達致毫無合理懷疑，而能確信上訴人犯販賣「第一級」毒品重罪之地步？原審就此悉加抄錄，仍然論處上訴人相同於第一審之重罪刑，上訴人不願甘服，其上訴意旨指摘原判決關於此部分，違背證據裁判主義，尚非無稽。又上訴人自警詢以迄歷審，再三堅決否認犯此部分之罪，並未有供承向劉素琴收取價金之情，原判決則以本件已有上訴人「自白……先後向證人劉素琴收取二萬三千元、一萬二千元等積極證據」為由，認無鑑定上訴人及劉素琴有無說謊之必要（見原判決第二十頁倒數第二至五行），所為判斷、說明，核與卷內訴訟資料不相適合，應認其有查證未盡之違失。

參、關於轉讓禁藥部分

一、刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之；又證據之取捨與事實之認定，雖屬事實審法院得為自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則及論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據，乃屬自然人之表意，常伴隨陳述人之觀察認知、良心發現、見義勇為、正義熱忱、犯後懊悔、趨吉避凶、畏罪推諉、避重就輕、日久淡忘、人情壓力、曲意迴護甚或刻意誣陷等各種潛在人性特質，而有不同之敘述，出現前後不一、矛盾，間或真假夾雜之情形。故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，當須以其他供述證據及非供述證據予以補強，且此補強證據須與待證之事實間，具有相當之關聯性，並所補強者，不能僅為其中非關重要部分之事實，易言之，該作為基礎之供述證據，須與各相關之補強證據相互印證，達於足以使其所述之整體犯罪構成要件之事實，獲致客觀確信之程度，倘未達此程度，應認為尚不符合嚴謹證據法則之要求。

二、原判決關於此部分，主要係以謝嘉和之警詢和偵查中之供述，佐以相關行動電話通聯紀錄，譯文中顯示謝嘉和進出上訴人住處次數頻繁、幫忙打理飲食、送洗衣物，足見關係密切、感情良好，無仇隙、構陷之虞，並參諸另證人周堯賸亦謂上訴人有提供安非他命給我吸食之情（按其實此節業經檢察官處分不起訴，見偵五卷第三十七、三十八頁），作為認定上訴人犯此部分二罪行之依據。

三、卷查：謝嘉和固然於警詢與偵查中，皆供稱所施用之毒品係由上訴人所免費提供等語，但核其性質，亦屬單一之片面證據；縱然上訴人對於自己將毒品置放桌上，無何控管乙情，並不否認（原判決未將此作為認定上訴人此部分犯罪之憑證），但堅稱謝嘉和係擅自取用。而其二人間之行動電話監聽紀錄譯文，祇見雙方交往密切，謝嘉和會幫上訴人打理飲食、送洗衣物，卻毫無涉及毒品言語，能否憑為與毒品有關之補強證據，尚非無疑。衡諸此部分未查獲任何毒品有關之物證，則謝嘉和之尿液，是否含有毒品之陽性反應，攸關上揭供述是否可以採信，及究竟所施用者係何級毒品，甚或根本不是毒品，原審竟未加詳查，遽行認定、判決，顯有查證未盡及採證認事違背證據法則之違失。尤其，周堯賸指稱上訴人提供安非他命給伊施用一節，已經檢察官認為上訴人罪嫌不足，處分不起訴，原判決卻採用周堯賸在警詢及偵訊中之供述，作為認定上訴人犯此部分罪行之補強證據（見原判決第二十三頁倒數第一、二行，第二十四頁第一至六行），顯然和檢察官之認定相反，未見充分說明如此處置之理由，應認判決理由欠備。

肆、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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