最高法院一○三年度台上字第三三九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三九○號

上訴人

李龍德

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年六月二十七日第二審判決（一０三年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二五六０八號、一０二年度偵字第九八三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李龍德有原判決事實欄一、所示非銀行經營收受存款業務，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以銀行法第二十九條之一、第二十九條第一項、第一百二十五條第一項後段、第三項（第一審漏未記載銀行法第一百二十五條第三項，業經原審補正）之非法經營銀行業務罪；另認上訴人犯罪之情節與所犯罪責相衡，情輕法重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，處有期徒刑五年二月部分之判決。駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

㈠所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得，鈞院九十九年度台上字第四一二八號判決參照。上訴人吸收資金所取得之金額，依原判決附表（下稱附表）一所列之金額計一億四千九百二十七萬三千八百元，均屬依法律規定或與告訴人契約約定仍須返還者，故上開一億四千九百二十七萬三千八百元並非均為上訴人之犯罪所得，應扣除被害人領回之紅利。而附表一之投資人均有領回投資金額或紅利，已載明如附表一之備註欄所示，依此計算，上訴人犯罪所得已不及一億元。因此，本件應適用銀行法第一百二十五條第一項前段，而非銀行法第一百二十五條第一項後段，原判決有適用法則不當之違背法令。

㈡上訴人於警詢及偵查時即自白犯罪，於第一審、原審亦自白認罪，惟原判決於科刑時，就上訴人認罪之犯後態度，漏未審酌，其量刑基礎有不適用刑法第五十七條第十款之違法。

㈢上訴人已與附表一之投資人以移轉尚賓實業有限公司（下稱尚賓公司）股份方式達成和解，原審就此仍認為上訴人未與附表一之投資人和解，其認事顯有違誤，亦有不適用刑法第五十七條第十款之違法云云。

三、惟查：

㈠原判決主要依憑上訴人之供述；證人張育銘、薛○雲、陳○妙於偵查中證述；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有非銀行經營收受存款業務犯行。另依上訴人及證人張育銘、薛○雲、陳○妙供述各情，以如附表一所示之方式，就本案犯罪所得之款項予以計算結果，本件上訴人非法吸收資金總額共一億四千九百二十七萬三千八百元，且依原判決理由欄貳、二所示方式計算，上訴人向不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之報酬等。因認上訴人確有前揭非銀行經營收受存款業務，其犯罪所得達一億元以上之犯行，而以上訴人自白犯罪與事實相符等情，已逐一說明。

㈡銀行法第一百二十五條第一項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得達一億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係針對行為人違法吸金規模達一億元以上者，以其對金融秩序之危害通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地，為本院一致之見解。本件依原判決所確認之事實，上訴人吸收資金之金額已超過一億元以上，自有前揭加重刑責規定之適用，投資人所投資之本金，不論事後已否返還或將來應否返還，既均屬行為人對外違法所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。原判決秉此見解而為認事用法，對於上訴人之辯護人否認上訴人犯罪所得達一億元以上，所為：計算犯罪所得應扣除已給付之投資報酬金額云云之辯詞，認如何不足採信已詳予說明（見原判決第一三至一四頁，理由欄貳之四）。經核其適用法則，並無違誤。又個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另執本院九十九年度台上字第四一二八號判決，指摘原判決對於犯罪所得之認定不當云云，亦非有據。上訴意旨㈠就上開犯罪加重處罰要件及「犯罪所得」之計算，徒憑己意，漫詞爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈢被告犯罪後態度，僅屬量刑之一項參考而已；又刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。第一審判決就上訴人所犯銀行法之非銀行經營收受存款業務罪，適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，且第一審於量刑時已以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人不思以正途取財，擅自以優渥報酬為號召，吸收資金後倒閉，對國家金融秩序造成嚴重危害，上訴人係尚賓公司之實際負責人及決策者，得款逾一億元，案發後賠償被害人部分損害；至上訴人所辯其與陳○妙、薛○雲、張育銘已用轉移尚賓公司股份之方式達成和解乙節，為被害人陳○妙所否認，經第一審調查結果，難認上訴人已與附表一所示投資人達成和解等一切情狀，予以綜合考量，量處有期徒刑五年二月，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見第一審判決第二二、二三頁）。原判決認第一審判決所為量刑，尚屬允當，予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳細敘明所憑理由（見原判決第一八、一九頁），自屬於法無違。上訴意旨仍就量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭執，或徒以自己之說詞，空言指摘，要非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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