最高法院一○三年度台上字第三八○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八○四號

上訴人

農裕鵬

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一三四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第二一三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人農裕鵬之自白，證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊（下稱台北查緝隊）隊員阮中權、鄭翔鴻、黃雍翔之證述，卷附內政部警政署刑事警察局民國一０一年七月十一日、一０二年八月二十七日鑑定書等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有其事實欄一之㈠所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：㈠、本件有關台北查緝隊隊員是否基於合理懷疑而對上訴人執行臨檢，原審僅憑鄭翔鴻、黃雍翔之證述，並無其他客觀證據可佐，且經勘驗錄影光碟是自上訴人遭戴上手銬開始錄影，並無客觀證據可證明隊員所稱合理懷疑是否屬實。又原審勘驗詢問錄影光碟，上訴人及黃雍翔均稱是於「背包」內查獲改造手槍、子彈，與鄭翔鴻稱看到駕駛座下方有一把槍云云不符，原審僅憑鄭翔鴻之證述，認當日搜索扣押行為具合理懷疑，實有違誤。另第一審勘驗查緝過程之錄影筆錄，現場無一隊員向上訴人出示證件表明身分，更未告知事由，而是至搜索完畢始向上訴人宣讀法定權利，原審逕認隊員有具體表明身分，其認定事實顯有違誤。再者，卷附自願搜索同意書是上訴人被帶至警察局後，警員始令上訴人簽署，上訴人實無自願同意搜索之意。原判決認警員搜索扣得之如原判決附表（下稱附表）二編號一之改造手槍及編號三之子彈具證據能力，實屬違誤。㈡、上訴人於附表二編號二、四改造手槍、子彈，係於員警未發覺前主動供出，此有鄭翔鴻、阮中權之證述及第一審勘驗錄影光碟可證，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減輕或免除上訴人之刑，原審未予肯認，乃有判決不適用法則之違法云云。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。又其搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分。惟就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據。本件係台北查緝隊因執行追緝毒品勤務，而對上訴人實施臨檢，該查緝隊員目視上訴人所駕之2D-3626 號自用小客車駕駛座下方，發覺手拿包內有附表二編號一所示改造手槍之槍托外露，乃依現行犯之規定加以逮捕，自得依刑事訴訟法第一百三十條規定為附帶搜索，而搜索扣得如附表二編號一、三所示改造手槍、子彈等違禁物，其證據取得並不違法，原判決理由已有說明，經核尚無不合。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減免其刑之規定，係以自首為前提。而自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與自首之要件不符，自不得適用上開自首之規定減免其刑。原判決已依卷內訴訟資料，說明上訴人於一０一年四月中旬某日，受真實姓名年籍不詳綽號「阿桐」成年男子所託而寄藏附表二編號一至四所示之改造手槍、子彈，嗣於一０一年五月三十日晚間六時四十分許，先為台北查緝隊人員查獲附表二編號一、三所示之改造手槍、子彈後，上訴人始帶同該隊查緝人員前往其位於桃園縣蘆竹鄉（現已改制為蘆竹市）聯福街租屋處進行搜索，再起出附表二編號二、四所示之改造手槍、子彈等情，足見上訴人所犯非法寄藏槍、彈罪之一部已先為調查人員發覺，則原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑，並無不合。此外，上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、違反毒品危害防制條例部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另因持有第二級毒品，經原審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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