最高法院一○三年度台上字第四三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三九八號

上訴人

黃德鴻

選任辯護人

黃俊仁律師

上訴人

宋建興

　　　　　　薛惠榮

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年六月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第七五０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第四七

二八、五二四０號，九十九年度偵字第三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人黃德鴻、宋建興有其事實欄（下稱事實）二所載之犯罪事實，及上訴人薛惠榮有其事實二至四所載之犯罪事實，因而維持第一審經比較刑法與貪污治罪條例之新舊規定後，依行為時即修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之規定，論處黃德鴻以依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，及依修正前牽連犯及貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之規定，從一重論處宋建興以共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，論處薛惠榮以共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂三罪刑之判決，駁回該部分其等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴本件原判決於事實二認定：雲林縣東勢鄉公所（下稱東勢鄉公所）於民國九十二年間辦理該鄉「東北公墓納骨櫃設備及按裝工程」採購案（下稱系爭九十二年度工程），時任鄉長之黃德鴻因見採購利潤不低，且因積欠友人陳昌正五十萬元（新台幣，下同），乃與承辦人趙志昌（東勢鄉公所建設課技士，業經第一審判決免刑確定）共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，指示趙志昌以綁標方式辦理本件工程之招標採購，由趙志昌先透過陳昌正之介紹，認識從事熱塑性材質（PC+ABS）納骨箱、骨灰箱等產品製造之榮佔企業有限公司（下稱榮佔公司）負責人薛惠榮，黃德鴻再指示趙志昌與有意得標承攬本件工程之薛惠榮協議，達成薛惠榮提供本件工程決標價額25 %之金額，作為取得本件工程承攬對價之賄賂。因趙志昌將所欲採購之產品設計為：A式鋁合金之骨灰櫃、納骨櫃及B式（PC+ABS+10%～+15%以上玻璃纖維或Talc強化耐燃複合材料）一體成型骨灰箱、納骨箱，而薛惠榮並無製造鋁合金之骨灰櫃及納骨櫃等產品，趙志昌遂再透過不知情之楊文宗引介從事鋁合金骨灰櫃、納骨櫃製造之夢泰有限公司實際負責人宋建興與薛惠榮認識，並由宋建興與薛惠榮二人自行洽談如何搭配投標本件工程之事宜。趙志昌明知政府採購法第二十六條第二項關於不得限制競爭之規定，然為配合黃德鴻指示，乃以規格綁標方式，將B 式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓程度提高，規定須「符合 UL-94Vo耐燃標準或同等級以上之同等品」、「一體成型骨灰箱應承受荷重3,000kgf以上，一體成型納骨箱應承受荷重1,500kgf以上，或同等級以上之同等品」，再將本件工程之設計草案與工程投標須知暨工程補充說明等逐級簽請黃德鴻核可，並將投標廠商資格訂定為「資本額五百萬元以上之公司行號，營業項目有納骨箱或骨灰箱或納骨櫃或骨灰櫃之製造業或買賣業務或批發業，並有室內裝璜業之廠商」且「投標廠商需檢附B 式一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試報告正本」、「於開標日起七日內需檢送符合圖說規定之A式骨灰櫃、納骨櫃、B式一體成型骨灰箱、納骨箱等樣品各乙組來所審核合格後，期限內完成簽約，得標廠商不得以任何理由拖延，否則以自動棄權處置並沒入押標金及自動放棄申訴抗辯權」等嚴苛條件，造成競爭之限制，以達綁標之目的等情（見原判決第二、三頁）。乃指同案被告趙志昌經黃德鴻之指示，與有意得標承攬系爭九十二年度工程之薛惠榮達成提供工程決標價額25% 之金額為承攬對價之合意，以前揭規格綁標之限制競爭方式，而共同為違背職務之行為。於理由則援引薛惠榮、宋建興之自白，及趙志昌於偵訊、第一審之證言為其認定之依憑。稽之卷附筆錄內容，薛惠榮、宋建興於原審均係請求輕判、免刑或給予緩刑宣告而為認罪（見原審卷一第一三八頁背面、第一三九頁、第一八一頁，卷二第四六頁正背面、第七六頁正背面、第一一四頁），惟薛惠榮於第一審供述及結證時均否認有與趙志昌謀議以規格綁標而達指定特定廠商之意圖，並供稱：趙志昌將前述耐燃及抗壓程度提高，僅係為了提高品質，而非針對其產品所設計的，其他廠商之產品亦可達到此標準，且就其所知台灣至少有三至五家有能力製造這種產品，其是因為想要順利得標，又怕被刁難，所以才同意給付工程回扣，其承認有借牌及賄賂行為，但否認有對於公務員違背職務上行為交付賄賂犯行等語（見第一審卷一第九０頁，卷二第一八０頁背面、第一八一頁、第一九三頁背面、第二０四頁、第二０八頁背面、第二二四至二二五頁，卷三第二０六頁、第二０八頁背面、第二０九頁）；宋建興則於第一審證述：其雖在法務部調查局雲林縣調查站詢問（下稱調詢）時，提及趙志昌有告知本件工程是用B 式納骨櫃來綁標，但其並不清楚他是如何綁標等語（第一審卷二第二四四頁、第二四六頁背面）。而趙志昌於第一審審理時除否認有綁標之違反政府採購法或違背職務行為犯行（第一審卷一第七五頁、第一八六頁背面、第一八七、一八八頁，卷三第二０八頁背面）外，並迭於調詢、偵訊及第一審時供述、證稱：黃德鴻有詢問其系爭九十二年度工程可否綁標，其當時即答以會在政府採購法的依據下，儘量達成交付的綁標任務，但黃德鴻並未指示其使薛惠榮得標取得本案承攬權，因為其等不確定會由薛惠榮得標，而宋建興、薛惠榮他們雖有提出設計圖，然僅供參考，因本件工程規格是其去台南市新市區潭頂公墓參觀後，認為不錯，才著手設計，並在政府採購法規定之允許下，將抗壓係數等規格提高，要求品質，是其工程需要這種材質，並非限制競爭，亦無綁規格及特定廠商之意，其是開標以後，才知道有的廠商沒有辦法達到那個要求。又系爭九十二年度工程招標過程中雖有廠商提出異議，指稱該工程材質採PC+ABS熱塑性塑膠只有南部一家廠商有在做乙節，但其當時針對這個部分問題去瞭解後，在台中、台南、高雄等地都有廠商在生產等語（見第五二四０號偵查卷一第一七九至一八０、一九０頁、第一九一頁背面、第一九二頁背面、第二二八、二三一至二三三、二三六頁，第一審卷一第七四頁背面、第七五頁、第一八六頁背面、第一八七至一八八頁，卷二第八一頁背面、第八二、八九、一一三頁、第一一九頁背面、第一二四至一二五頁、第一三三頁背面、第一三五至一三六頁）。上情如若無訛，趙志昌似未證述其有綁標之違背職務行為，薛惠榮亦未自白有與趙志昌合意綁標而交付賄賂犯行，原判決以上揭薛惠榮、宋建興之自白及證人趙志昌之證言為據，認定黃德鴻指示趙志昌以前揭規格綁標之限制競爭方式，而共同為違背職務之行為，要與卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。⑵依卷附行政院公共工程委員會一００年十一月九日工程企字第一００００三八六七四０號函復第一審法院就系爭九十二年度工程招標規格中有關「必須檢附『B式』 一體成型骨灰箱、納骨箱之耐燃、抗壓、材質測試報告正本及開標日起七日內需檢送符合圖說規定之『A式』、『B式』等樣品各乙組審核合格後，限期完成簽約，得標廠商不得以任何理由拖延，否則以自動棄權處置並沒入押標金及自動放棄申訴抗辯權」乙節，謂：「……所詢採購案所擬定、採用或適用之技術規格，適用本法（按指政府採購法）第二十六條、本法施行細則第二十四條至第二十五條之一規定，本會並訂有本法第二十六條執行注意事項，於目的或效果上不得限制競爭。至於目的或效果上有無限制競爭，依本法第二十六條執行注意事項第三點，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合規格之廠商家數多寡作為判斷依據。……」等情（第一審卷二第六、七頁）。而據該會九十年十一月九日頒布之政府採購法第二十六條執行注意事項第三點規定：機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據，其屬專屬權利、獨家製造或供應，無其他合適之替代標的者，可依政府採購法第二十二條第一項第二款規定辦理。原判決對於趙志昌所擬採購產品之規格限制，何以有目的或效果上逾機關所必須者，而違反政府採購法第二十六條第二項之不得限制競爭規定，並未於前揭事實內為明白之認定，亦未於理由內為必要之論述說明，難謂無理由不備之違法。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為。再收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言。原判決論黃德鴻共同對於違背職務之行為收受賄賂罪，然前揭事實，對於黃德鴻如何違背職務上之義務，亦即在其職務上有何本不應為而為，或應為而不為之行為，未詳予記載認定，已有未合。且依薛惠榮於第一審證述：「（依你的能力你可以順利標到，你幹嘛還要給付那麼高的回扣？）不好標，因為有的是一些長期的廠商都在製作，你要進去標工程不好標。」「（如果沒有給回扣還是可以標得到？）可以，但是要用搶的，一定要標很低，標很低跟那個回扣差不多，可是你用搶的標，可能工程會比較不是好的。」等語（第一審卷二第二０八頁），似意指趙志昌所設計之前揭產品規格一般廠商均有能力製造，並非僅其獨家生產。

則黃德鴻就此部分究竟如何指示趙志昌以「規格綁標」之違背職務行為收取回扣，非無疑義，自應詳為究明。此亦攸關宋建興、薛惠榮就事實二及薛惠榮就事實三、四部分，是否對於依據法令從事公務之黃德鴻、趙志昌，關於違背職務之行為，交付賄賂，而應論以上開罪名之認定，應有調查明白之必要。原判決就此疑點未予調查釐清，逕為黃德鴻、宋建興、薛惠榮有罪之判決，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用。所謂「回扣」，凡公務員與對方期約將應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有者，均屬之。至於係在公用工程決標前或後，由公務員主動所為期約，或由對方行求後與公務員達成之意思合致，對於公用工程之品質具有等同之危害性，且均係提取一定比率或扣取部分應給付之建築材料費或工程價款，作為對價。本件原判決既認定黃德鴻與趙志昌基於共同之犯意聯絡，由黃德鴻指示趙志昌以綁標方式辦理系爭九十二年度工程之招標採購，再指示趙志昌與有意得標承攬本件工程之薛惠榮協議，達成薛惠榮提供本件工程決標價額25% 之金額，作為取得本件工程承攬對價之賄賂等情。如果無訛，黃德鴻與趙志昌經辦上揭公用工程，既係先與薛惠榮期約按得標價即工程價款一定比例之金錢交付趙志昌及黃德鴻，並進而予以收取，所為能否認為不該當於經辦公用工程收取回扣罪之構成要件？自有再加研酌之必要。原判決未遑詳察，逕認黃德鴻不成立經辦公用工程收取回扣罪，而論以違背職務收受賄賂罪（見原判決第四二至四三頁），難認適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第五四至六０頁），基於審判不可分原則，併予發回。

乙、上訴駁回部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件宋建興不服原審判決，於一０三年七月十四日提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為就事實三、四部分論處宋建興共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂二罪，均免刑部分亦一併提起上訴。嗣宋建興雖於一０三年七月十八日補提上訴理由狀，惟揆之上訴意旨略以：其犯罪情節相對比較輕微，卻宣告徒刑，趙志昌嚴重收取賄款，卻給予免刑宣告，原判決有違反比例原則及罪刑相當原則，及其自白犯罪、態度誠懇，符合司法院頒布之「法院加強緩刑宣告實施要點」第二點第五款規定，原判決未予緩刑宣告，自有消極不適用法則之違法云云，僅敘及前揭關於事實二論處共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑部分如何違背法令；關於前開免刑部分，則均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴即非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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