最高法院一○三年度台上字第四四二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四二○號

上訴人

賴致仰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月二十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二０八九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人賴致仰有原判決附表（下稱附表）一編號1 至19所示之販賣第三級毒品愷他命予莊義澤9 次、許承旭2次、李培賢7次、陳少弘1 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於適用偵審中自白減輕其刑之規定後，論處上訴人以附表一編號1 至19所示之販賣第三級毒品罪刑（共19罪，各處如附表編號1 至19所示之刑，及各為相關從刑之宣告），主刑定應執行刑為有期徒刑8年3月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠、依台北市政府警察局南港分局之回函可知，既因上訴人之供述而查獲林聖修，雖然警方僅以持有毒品罪移送林聖修，然警方偵辦方向非上訴人所能控制，且經偵查後，檢察官亦非不可能改以販賣毒品罪起訴林聖修，原審未調查檢察機關是否改依販賣毒品罪起訴，未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，給予上訴人減刑寬典，有調查未盡之違法。

㈡、上訴人雖販賣愷他命19次，然販毒對象僅有4 人，販毒所得多半僅有新台幣（下同）7百元至2千元不等，販毒數量亦屬輕微，且販毒時間集中於民國102年7月底至同年10月初，上訴人又提供訊息使警方查獲林聖修，縱認無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，亦有效防止毒品擴散，且上訴人為獨子，有年邁雙親及年幼子女須扶養照顧，衡量上訴人之客觀犯行及主觀惡性，不無堪值憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後處以最低刑度猶嫌過重，應得再依刑法第59條規定減輕其刑，原審未適用該條規定，有判決不適用法則之違法。

㈢、原判決以上訴人販毒金額之差距為基準而量處刑度，然上訴人販賣愷他命19次情節輕微已如前述，原審竟處2年10月至3年4 月不等之有期徒刑，刑度差距高達半年，且對犯罪所得差距300元之編號9及編號19犯行科以相同刑度，卻對同屬犯罪所得差距300元之編號5及編號6 所示犯行科刑差距則達兩個月，再比較同法院其他販賣第三級毒品案件所定應執行刑之刑度，本件原審所定應執行刑竟高達8年3月，量刑輕重失衡，有違比例原則、公平原則、罪刑相當原則之違法等語。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，亦即須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定。原判決已說明上訴人雖有於警詢時指證林聖修為其毒品上游，並經警報請檢察官偵辦，惟於各相關偵查作為後，並未查得上訴人所述林聖修販賣毒品之相關情事，有台北市政府警察局南港分局函文暨所附職務報告可按，又該函雖亦檢附該分局將林聖修移送偵辦之移送書，惟該分局係移送林聖修於103年3月19日之施用、持有毒品之犯行，與上訴人本案所販賣愷他命之來源無關等語，核與卷證資料尚無不合。既然有偵查犯罪職權之公務員並未因上訴人之供述，而查獲林聖修涉有販賣本案愷他命毒品予上訴人之具體事證，無法就此部分為進一步之調查、偵辦，即不符合「因而查獲」之前提要件。上訴意旨㈠執以指摘原審有證據調查職責未盡之違法云云，容有誤會，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決以上訴人前曾於98年間，因販賣第二級毒品案件，經台灣新北（前板橋）地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5 年確定（緩刑期間自99年5月3日起至104年5月2日止），其已深知毒品對他人身心、國民健康之殘害，及國家為杜絕毒品危害之嚴刑峻令，亦知其上有雙親、下有幼子，既獲前案之寬典，給予自新之機會，自應珍惜，其竟為不法私利，漠視不顧，再為販賣第三級毒品犯行達19次，助長毒品之危害，依上訴人本案各次行為時之情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，況上訴人各次犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較於販賣愷他命對於國民健康、社會之危害程度，無法重情輕之失衡情事，在客觀上不足以引起一般人之同情等由，因認本件無刑法第59條規定之適用，不生違背法令之問題。

㈢、關於刑之量定及定應執行之刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已斟酌刑法第57條所定上訴人犯罪之一切情狀，從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量刑及定應執行刑職權之行使。至於附表編號 9、19所示之上訴人販賣愷他命之重量各為2公克、1.2公克，份量相近，對照附表編號2所示之其販賣愷他命之重量亦為1.2公克，原審同處有期徒刑2年10月，就該編號9所示部分，量刑已屬有利於上訴人。又附表編號5、6所示之犯行，其販賣愷他命之重量已各達4 公克、5公克，且有1公克之差別，原審量刑有所區別，並無何違反比例原則或罪刑相當原則之可言。至於他案量刑及定應執行刑情形，因個案之犯罪情節不同，所應具體審酌之事由亦不相同，自難援引類比。上訴意旨㈢係徒憑自己之說詞，就原審量刑及定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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