最高法院一○三年度台上字第四五一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四五一六號

上訴人

簡祥祐

選任辯護人

翁方彬律師

　　　　　　陳義斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第二三八０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度偵續一字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人簡祥祐有原判決事實欄記載之販賣第二級毒品甲基安非他命予林岱琪共六次之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以如原判決附表二編號1至6之「主刑（罪名及科刑）」、「從刑」欄所示販賣第二級毒品，共六罪之罪刑，主刑部分定其應執行有期徒刑十四年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語，及其選任辯護人主張：證人林岱琪於警詢之陳述係遭警方夜間詢問，無證據能力；卷附案內相關通訊監察違反監聽七原則，其監聽譯文無證據能力云云，認均非可採，逐予剖析論述及指駁。對於認定：⑴林岱琪於警詢所為之陳述，與審判中不符，以其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據。⑵證人林岱琪嗣於民國102年5月14日、9月23日、103年5月28日檢察官偵訊及第一審審理時，翻異前詞，改稱：因伊積欠上訴人借款未還清，上訴人不願讓伊欠款、不願意賣伊毒品，故前開六次均未成交云云部分，徵諸其他卷內資料，難認真實，不足執為有利上訴人之認定。⑶上訴人販賣毒品予林岱琪之事實，依卷內證據資料已臻明確，上訴人及其選任辯護人猶聲請傳喚證人賴冠宇到庭，核無必要各等情，併逐一敘明依據及理由。而林岱琪對於上訴人販賣毒品之指證，有卷附通訊監察譯文及上訴人之供述（供承上述譯文確為其與林岱琪間之通話內容無訛）等證據資料可佐，原審據此認為林岱琪之指證堪信真實，乃採為判決基礎，採證自無不合。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

⑴林岱琪於101年12月21 日（第二次）警詢係以「犯罪嫌疑人」身分接受詢問，並非證人，無具結於結文之適用，警方卻告以所述不實將受偽證之處罰云云，係違反正當法律程序，侵害林岱琪陳述之任意性，又未告知林岱琪得拒絕夜間詢問，僅於筆錄繕打其同意二字，有違刑事訴訟法第100條之3之規定，是林岱琪之證詞不具證據能力，原審卻認符合傳聞法則之例外為有證據能力，但未說明林岱琪於審判中之供述係受到何人、如何干預之理由依據，且未命檢察官證明或釋明該警詢證詞如何有可信性、必要性，而違背刑事妥速審判法第6 條之規定，其為上述認定，自有悖證據裁判主義及有理由不備之違法。⑵原判決所引用之通訊監察譯文，檢察官聲請核發監聽票之聲請書及法院核發之監聽書，均未明確釋明何以非以監聽方式為之而不能或難以蒐集或調查證據，僅以例稿之聲請狀為之，違反最後手段（補充性）原則；又其未於通訊監察結束後之七日內以書面通知上訴人，違反事後通知原則。依毒樹果實理論，該取得之監聽譯文並無證據能力。原審仍採為論罪依據，亦違證據裁判主義。⑶依林岱琪於警詢供述：其與姊姊林岱芬及姊姊之男友賴冠宇同住，查獲之毒品吸食器為其等所使用云云，可見賴冠宇知悉林岱琪所使用毒品之來源；且林岱琪於警詢及審判中均證稱：其施用之毒品係向綽號「菜頭」之不詳姓名人購得云云，前後一致，堪予採信。原審未依上訴人之聲請傳喚賴冠宇到庭查明，又未說明不採林岱琪上開證詞之理由，而僅採林岱琪於警詢及偵查中不利上訴人部分之供詞，有調查職責未盡、理由不備之違法。⑷檢察官於第一審103年5月28日審判期日明確陳稱：「請論以販賣二級毒品未遂…」云云，乃原審並未告知檢察官已變更起訴法條，剝奪上訴人之訴訟防禦權，且未於判決書內載明該變更法條之旨，自有違背刑事訴訟法第95條第1 款規定之違法。⑸林岱琪為警查獲時，並無查扣甲基安非他命，其與上訴人間之通話，亦無本件交易毒品之內容，原審依林岱琪之指證，認定上訴人有販賣甲基安非他命予林岱琪六次之事實，欠缺補強證據，違背證據裁判主義；又卷附監聽譯文內容，是否為毒品交易語意不明，究竟憑何補強證據論斷林岱琪所述與事實相符，原審未為調查釐清，併有調查職責未盡及理由不備之違法等語。

三、惟查：㈠、「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。……」刑事訴訟法第100條之3第1 項定有明文。揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者，……則不在此限，以資兼顧。」顯見司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，原則上不得於夜間為之，而倘經受詢問人明示同意，又無疲勞詢問等違法取供或其他影響供述任意性之情事，即應為法之所許，其因此取得之詢問筆錄等證據資料，並非不得作為證據。至於司法警察官或司法警察詢問前，是否應告知受詢問人得拒絕接受夜間詢問，及受詢問人之明示同意夜間詢問究應以何方式而為表示，法無明文，自以卷內訴訟資料足以顯示或證明受詢問人對於該夜間詢問已有明示同意之情事者，諸如載明於筆錄或使另立具同意書等，要均無不可。本件依林岱琪之第二次警詢筆錄所載，負責詢問之員警於進入涉案事實之詢問前，即對林岱琪詢以：「現在時間夜間2 時28分，妳是否同意接受詢問？」而經其答稱：「同意。」之後林岱琪並於詢問完畢之筆錄末行「上開筆錄經受詢問人親閱無訛後始簽名捺印」下方「受詢問人」欄簽名各情（見本案偵字第4463號影印卷第32、38頁），難謂警方於上開對林岱琪之詢問係違反上述關於禁止夜間詢問之例外規定，原判決未以此排除該林岱琪警詢供述之證據能力，而併採為論斷上訴人犯罪事實之依據，於法並無不合。且警方係持台灣士林地方法院法官核發之搜索票，對林岱琪執行搜索而查獲其施用第一、二級毒品，及上訴人販賣毒品予該證人之事實，其關於指證上訴人販賣毒品部分，自屬兼居指證他人犯罪之證人地位而為陳述，是警方於詢問筆錄之末尾，詢以：「妳是否知道作偽證需（須）負刑事責任？」而經林岱琪答稱：「我知道。」此舉目的要在於期待事後對該證人供述信用性之認定，能夠有所強化而已，難謂影響於該證人供述當時之任意性，上開上訴意旨⑴關於此部分所為指摘，洵為誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈡、監察通訊結束時，執行機關應即敘明受監察人之姓名、住所或居所報由檢察官陳報法院通知受監察人，（行為時）通訊保障及監察法第15 條第1項固有明文，然此一通訊監察結束事後通知受監察人之程序，目的係在使通訊監察透明化，俾受監察人得悉受通訊監察之情形，國家機關縱違反此事後通知義務，該次實施通訊監察所取得之通訊內容既非因此義務之違反而取得，其證據能力自不因而受影響。是原判決併引為認定上訴人販賣第二級毒品犯罪證據之上開通訊監察譯文，其證據能力並不因法院是否依法踐行期後通知義務而有不同。上開上訴意旨⑵以此主張各該通訊監察譯文均無證據能力，而認原判決採證違法，自屬誤解。㈢、刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言；若僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。卷查本件起訴書記載上訴人之所犯法條，均為「毒品危害防制條例第4條第2項」之販賣第二級毒品（既遂）罪嫌，第一審及原審於審判期日，亦經審判長告知上訴人其所犯嫌疑、罪名為詳如起訴書所載（原審併告知詳如第一審判決書所載），有檢察官起訴書及各該審判筆錄在卷可稽，且檢察官於第一審103年9月30日審判期日論告時，已明確表示林岱琪對於上訴人販賣毒品犯行之指證，與卷內通訊監察譯文相符，其嗣後在偵、審中之翻供，要為事後恐遭受不利，而供述不實之旨，至其另謂「縱如證人今日所述交易未成功，亦請庭上斟酌，……請論以販賣二級毒品未遂」云云，充其量僅為其退一步所言之假設語詞而已，即便主張上訴人所為屬未遂犯，依首揭說明，原審仍無庸為起訴法條之變更。上開上訴意旨⑷所為指摘，顯為誤會，並無足取。

四、經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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