最高法院一○三年度台上字第五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台上字第五八號

上訴人

謝俊義 民國00年0月00日生

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月一日第二審判決（一○二年度上訴字第一六六七號；起訴案號：＜前＞台灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第六七五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未確實依據卷內訴訟資料指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑法上所稱吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係，祇論以較重之罪名，亦有指輕罪為重罪所吸收，危害行為被實害行為吸收，高度行為吸收低度行為者。而所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用；其本質乃單純一罪，而擇一適用競合之法條。至所言想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件，應為雙重之評價，論以相同或不同之數罪名，但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從一重罪處斷；其本質實為數犯罪之競合。三者有別，不應混淆。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人謝俊義持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（累犯）刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由；並載明：上訴人持有大量海洛因及少量甲基安非他命，並因此同時混合施用該二種毒品，應成立毒品危害防制條第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪（其中，施用第一級毒品之低度〈輕〉行為，應為持有超過法定數量該級毒品之高度〈重〉行為所吸收；持有第二級毒品之低度行為，則為其施用該級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪），又因上開二罪名，屬一行為同時所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以上揭第一罪名。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

三、第三審上訴意旨，僅泛稱：原審未說明其所觸犯之數罪名間，有無「高、低度行為」之關係，逕依刑法第五十五條想像競合犯，從一重論以上揭第一罪名，有適用法則不當之違法云云。竟置原判決已明白論斷之事項於不顧，核非確實依據卷內資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形，難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。其想像競合犯之施用第二級毒品部分，係不得上訴第三審之案件，得上訴之毒品危害防制條例第十一條第三項部分，上訴既不合法，此部分自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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